Havendo sustentação oral, defesa se manifesta sempre em último lugar

A ordem da sustentação oral, nos tribunais, ainda é questão de acesas discussões no meio jurídico, encontrando combustão no artigo 610, parágrafo único, do Código de Processo Penal, que sinaliza a manifestação da Procuradoria-Geral após o pronunciamento das partes.

Nos regimentos internos dos tribunais, de maneira geral, não há precisão quanto à ordem de sustentação nos recursos criminais, especialmente quando o interposto é tão só o da defesa. Tem mesmo prevalecido o entendimento de que o Ministério Público, por meio da Procuradoria de Justiça, se manifesta por último sempre que o recurso se circunscrever à defesa.

Há quem argumente que, nessas condições, o contraditório é estabelecido em favor apenas do Ministério Público, que, de sua vez, “reage” a uma pretensão da defesa.

Entrementes, no sistema acusatório, em que a persecução penal — afora a ação de iniciativa privada — é reservada ao Ministério Público, cabe ao réu ser chamado a responder à pretensão acusatória formulada pelo órgão estatal encarregado desse mister.

Sobrevindo sentença condenatória, a “reação” do réu a esta é apenas de natureza formal, uma vez que, no plano material, o recurso por ele interposto continua a atacar a imputação criminal deduzida na denúncia, acolhida, sem foros de definitividade, na instância originária.

Nestes termos, como lembra Paulo Rangel (Direito Processual Penal, 23. ed. São Paulo: Atlas, 2015, p. 957), o recurso não instaura uma nova ação, sendo mesmo um prolongamento da instância, ou, nas palavras de Florêncio de Abreu, “um desdobramento, uma continuação do direito exercido ou exercitável na ação já posta em movimento no juízo penal” (apud Paulo Rangel, ob. cit.).

Desse modo, o réu não “reage” à sentença. Reage ao pedido de punição formulado pelo órgão acusador.

Diz-se ainda que a imposição ao Ministério Público de se manifestar oralmente antes do réu — quando o recurso é exclusivo dele — coloca aquele na situação de adivinhar a linha discursiva a ser desenvolvida na Tribuna pela defesa.

O argumento constitui via de mão dupla. O que vale para a acusação, vale também para a defesa. A surpresa pode sempre apanhar tanto uma como outra.

Não podemos isto olvidar: o recurso é que delimita o âmbito de conhecimento das questões que se pretende devolver ao tribunal.

Em assim sendo, demarcado o objeto do recurso, em sua extensão e profundidade, defeso se torna à parte inová-lo, a não ser que se trate de questões de ordem pública. Por conseguinte, não há possibilidade de “surpresas” no julgamento.

Evidente que, se das sustentações orais sobrevierem teses ou fatos novos, não abordados no apelo e que possam influir no resultado do julgamento, deve-se abrir oportunidade à parte para contrariá-los, como expressão do direito ao contraditório.

Contudo, a mera qualidade da sustentação oral não rende ensanchas ao contraditório, que poderia se tornar interminável.

Nessa linha de raciocínio, de pouca ou de nenhuma importância é a ênfase que a defesa ou a acusação, nas suas manifestações orais, venham a dar a esta ou àquela tese ou prova, já levantadas e realçadas nas razões e nas contrarrazões do(s) recurso(s).

A forma de abordar e explorar os argumentos jurídicos e as provas recolhidas em regular instrução criminal, ou mesmo a relevância que se empreste a elas, não faculta a reabertura do contraditório.

A verdade é que nada justifica não se conceder ao réu a última palavra nos julgamentos perante os tribunais, como, aliás, já decidiu o Supremo Tribunal Federal no Habeas Corpus 87.926/SP, relatado pelo ministro Cesar Peluso, cujo julgamento, pela importância do tema, foi afetado ao Plenário da Corte.

Há quem diga que o paradigmático acórdão — uma vez que envolveu situação de nulidade de julgamento de recurso interposto pelo Ministério Público, no qual a Procuradoria da República se manifestou após a defesa — não tem aplicação à situação em que o recurso é exclusivamente do réu.

Entretanto, esta particularidade não ilide, não afasta, nem torna inapropriadas as orientações que lá se firmaram, nem podem ser consideradas obiter dictum.

A análise percuciente e desapaixonada do julgado patenteia que, mesmo na situação de ser o réu o único apelante, sua manifestação oral por último tem assento na viga mestra do princípio da ampla defesa, erigido em nível constitucional.

Importante assentar, desde logo, que a nulidade proclamada naquele julgamento não guarda enfoque na inobservância do artigo 610, parágrafo único, do CPP, sobre o qual, aliás, se deu importância mínima.

O que se considerou foi a afronta aberta e direta à ordem constitucional da ampla defesa.

Da leitura atenta ao antológico voto exsurge, insofismável, que o conspícuo Ministro deu interpretação constitucional ao referido artigo 610, fazendo-lhe releitura à luz dos princípios do contraditório e da ampla defesa em nosso sistema acusatório.

Nele, deixou ver que mais interessa, na ordem de sustentação oral, a condição de acusado, e não a posição que ele ocupe no desdobramento do julgamento que o recurso provoca.

Os ares democráticos da Constituição Cidadã, que coloca o homem no ápice dos valores nela erigidos, impõe ao intérprete do já surrado Código de Processo Penal a proceder à filtragem de suas normas pelas lentes da Lex Maior, atendidos seus princípios e regras informadores. 

E não se pode mesmo dar interpretação retrospectiva da Constituição Federal diante do artigo objeto da análise, sob pena de subversão do sistema legal normativo.

Ao contrário: a interpretação do encimado dispositivo há de assentar nos princípios postos na Constituição Federal de 1988, que não hospeda a possibilidade de a defesa, no derradeiro momento que antecede o julgamento, se manifestar antes da acusação.

A argumentação, para os que defendem a inocorrência de violação a referidos princípios constitucionais, se esteia, normalmente, na alegação simplista e retórica de que a Procuradoria de Justiça ou a Procuradoria da República, quando atuam nos recursos, fazem-no na condição de custos legis, situação já desmistificada no julgamento do HC 87.926 do Pretório Excelso.

A Procuradoria da Justiça atua, na imensa maioria das vezes, ratificando a acusação levantada em primeira instância, o que já é motivo de rompimento do equilíbrio da balança, independentemente do locus que o réu ocupe no recurso, já que além de órgão acusatório se manifestar outra vez, não se abre oportunidade à defesa de se pronunciar quanto ao parecer emitido.

Mesmo não havendo disposição explícita quanto ao direito de a defesa, nas sustentações orais perante os tribunais, sempre se manifestar por último, ele exsurge do sistema, que, repito, considera o acusado a parte débil no processo penal, contra o qual se volta, diante da mera suspeita de cometimento de um crime, todo o aparato do Estado, cuja superioridade é ainda mais acentuada na fase de investigação, quando as provas — notadamente as não repetitivas e antecipadas (CPP, artigo 155) — são recolhidas e/ou produzidas, no mais das vezes, ao alvedrio do investigado, sobre as quais apenas se manifesta em contraditório diferido.

É também em razão dessa evidente e gritante disparidade de forças que o legislador procurou compensar e minimizar a desigualdade com a instituição, em benefício exclusivo do réu, do favor rei¸ do in dubio pro reo, dos embargos infringentes e revisão criminal.

Por isso, à defesa haverá de caber, sempre e sempre e em qualquer circunstância, a palavra final, como efeito mágico do verbo.

Bem por isso, viola, a mais não poder, o princípio da ampla defesa e do contraditório, permitir que a Procuradoria de Justiça se manifeste após o discurso da defesa, possibilitando-lhe, pela força irresistível da palavra, esbater e empalidecer as provas nas quais esteiam a alegação de inocência do réu.

No Estado Democrático de Direito, em que os direitos fundamentais se apresentam superiores a quaisquer outros valores, especialmente os relacionados ao status libertatis, não cabe mais interpretar o art. 610, parágrafo único, do CPP, em sua acepção nua e crua, deixando entrever que a posição da parte,  no âmbito do recurso, é o fator que define a ordem de sustentação oral no Tribunal.

Esse viés estrábico e caolho não se afina com o due process of law, nas dimensões da ampla defesa  e do contraditório.

No processo penal, a ampla defesa é princípio que atua em favor do réu, e não da acusação.

A ampla defesa, como é da sabença de todos, tem fundamento na informação e na reação.

A estrutura dialética do processo se aperfeiçoa por meio da tese e da antítese, que se resolvem na síntese do juiz.

Deduzida a pretensão acusatória, com seus marcos e limites bem claros e definidos (tese), o réu é instado a se defender (antítese). A defesa há de atuar sempre na reação à acusação, rechaçando e refutando toda a argumentação acusatória.

A construção da sentença se faz com a efetiva participação das partes, que atuam no convencimento do juiz. Nessa dialética, a defesa reage à acusação, confrontando-a com provas e argumentos.

Nesse particular, é de ver que, no campo da defesa, o contraditório não se concretiza nem se esgota na atividade probatória, mas também na argumentativa, na capacidade de contrariar a prédica acusatória, em todas as suas vertentes, sejam elas fáticas, sejam jurídicas.

Esta a razão pela qual, por força e comando do princípio do contraditório, as testemunhas da acusação são ouvidas antes das da defesa; o réu é interrogado após todas as provas orais; as alegações finais da acusação precedem as da defesa, etc. É em atenção ao direito fundamento da liberdade — faceta do primado da dignidade da pessoa humana — que a lei confere ao acusado maior proteção jurídica, concedendo-lhe a última palavra no processo penal.

A sustentação oral é atividade de reforço das argumentações expendidas pelas partes ao longo do processo. Nela, o contraditório se expressa na exauriência argumentativa da defesa, que precisa conhecer, antecipada e previamente, as razões por meio das quais a acusação é sustentada no epílogo do processo.

O que não se pode permitir é o inverso, ou seja, a acusação contrariando os argumentos expendidos pela defesa no uso da Tribuna.

Já se disse, à exaustão, que não é a posição no recurso que estabelece a ordem de sustentação oral, mas sim a condição de acusado. O recurso é mero desdobramento da ação penal a que responde o réu.

Sabendo que a argumentação tem relevância e influência na formação do convencimento dos julgadores, não se pode permitir que a acusação, no derradeiro momento da sustentação oral, trabalhe com contra-argumentos, que ficam sempre e sempre reservados à defesa.

Esta é a sistemática que se compatibiliza com os princípios constitucionais que regem nosso processo penal.

Tal como se dá na instância singular, a defesa, para ser considerada ampla, há de se manifestar sempre após a acusação.

Verdade é que a ampla defesa não se acomoda à estrutura normativa que minimize a argumentação exauriente do réu. É por isso que o procedimento, no processo penal, é construído e organizado para ser exercido em tempo e espaço necessários à efetivação dos direitos constitucionais do réu.

Em nosso sistema, em atenção e vassalagem aos princípios do contraditório e da ampla defesa, o espaço para a manifestação do réu, quanto à acusação, está situado sempre após o do órgão promotor da ação penal.

E não tem mesmo sentido inverter as posições apenas porque foi a defesa que interpôs o recurso. No processo penal constitucional, o que se mostra relevante é a posição na ação penal, e não no recurso que eventualmente esta ou aquela parte venha a interpor. É ela quem determina a ordem de sustentação oral.

Depois, o contraditório no recurso se ambienta nas contrarrazões. É nelas que se estabelece o confronto de argumentos, que se materializa a reação às ideias e provas levantadas e avivadas pelo recorrente.

A despeito de prescindível, a sustentação oral, quando realizada, guarda afinidades com as alegações finais, ambas destinadas a influenciar o convencimento do julgador. Se assim é, não há razões para a acusação, no tribunal, se pronunciar após a defesa, apenas porque ela é a recorrente. O recurso, vale lembrar, é fase do mesmo processo.

Aliás, reconhecida na sentença a culpabilidade do réu, há necessidade ainda maior de se potencializar ao máximo a ampla defesa (ADⁿ) na esfera recursal, permitindo-se a ele refutar todas as teses acusatórias, aí incluídas as levantadas em plenário pela Procuradoria de Justiça, o que somente se efetiva se se conceder à defesa a última palavra.

Como se vê, não pode o artigo 610, parágrafo único, do CPP ser interpretado em sua literalidade, mas conforme os princípios e regras expressos na Constituição Federal, particularmente aqueles que asseguram ao acusado a plenitude à ampla defesa e ao contraditório, que são valorados e potencializados na medida em que se lhe confere a última palavra no processo penal.

Neste tema, vigora o princípio da máxima eficácia e efetividade das garantias constitucionais, em suas dimensões objetivas e subjetivas.

É por esse prisma interpretativo que o Supremo Tribunal Federal, no Habeas Corpus 127.900, julgado em 3/3/2016, afetado ao Plenário da Corte, fixou a orientação — aplicável a todas as instâncias inferiores — de que o interrogatório do réu, a despeito de regramentos próprios em leis específicas — entre elas a Lei de Drogas (artigo 57), o Código de Processo Penal Militar (artigo 302) e o Código Eleitoral (artigo 359) — deve ser feito de acordo com a regra do artigo 400 do CPP, ou seja, como último ato processual da instrução probatória.

De lembrar ainda que o efeito devolutivo do recurso delimita, em extensão e profundidade, o âmbito de atuação do tribunal.

Em sua dimensão vertical, o efeito devolutivo franqueia ao tribunal, nos marcos demarcados no plano horizontal do recurso, considerar tudo que é relevante para a decisão, mesmo que um determinado argumento não tenha sido invocado nas razões do recurso (…) (Badaró, Gustavo Henrique. Processo Penal. 3 ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 819).

Se a profundidade da devolução permite ao tribunal conhecer de tudo que for relevante para nova decisão, fica mais clara ainda a necessidade de a defesa se manifestar sempre por último, para que não se veja surpreendida com argumentos que, embora não debatidos no processo, podem influenciar no ânimo dos julgadores.

Essas as razões pelas quais o Tribunal de Justiça de Mato Grosso promoveu recente alteração em seu Regimento Interno, para assentar que, nos julgamentos de ações e recursos criminais, a manifestação oral da Procuradoria de Justiça precede à da defesa (artigos 67, I e 93).

Já tarda a hora de os tribunais se adequarem à orientação do Supremo Tribunal Federal, externada no julgamento do Habeas Corpus 87.926/SP.

Revista Consultor Jurídico, 3 de maio de 2017, 8h17