STF valida o protesto da Certidão da Dívida Ativa: O que esperar a partir daí e Como proceder.

Por maioria de votos o Supremo Tribunal Federal (STF) julgou constitucional o protesto da Certidão da Dívida Ativa (CDA). O que esperar a partir dessa insensatez?

Como se sabe, todo contribuinte que se torna devedor de tributos poderá, em algum momento, ter o seu débito transformado em dívida ativa, da qual é extraída uma certidão (CDA).

A Lei 9.492/1997 que define competência e regula os serviços concernentes ao protesto de títulos e outros documentos de dívida foi alterada, em 2012, pela Lei 12.767, para inclusão do parágrafo único ao seu art. 1º, passando a prever, a partir daí, a inclusão das certidões da dívida ativa da União, Estados e Municípios, inclusive respectivas autarquias e fundações públicas, dentre os títulos sujeitos a protesto.

Essa alteração introduzida na Lei 9.492/97 pela Lei 12.767/12 foi objeto de Ação Direta de Inconstitucionalidade (Adin 5135) proposta pela Confederação Nacional da Indústria (CNI). O fundamento utilizado pela CNI é que o protesto da CDA era mais um meio coativo de cobrança da dívida tributária, ou uma sanção política.

A Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN), por sua vez, insistiu num argumento há muito por ela utilizado, inclusive pela Fazenda Estadual Paulista, no sentido de que essa alternativa, protesto extrajudicial, evita o ajuizamento de ações fiscais de pequeno valor as quais, pelo volume e custo, acarretariam sobrecarga ao Judiciário (Valor Econômico 10.11.2016). Hummm! Pura balela! A utilização do protesto administrativo evita mesmo é o custo do processamento da execução fiscal que, em 2012, apenas para a Fazenda Nacional, era de cerca R$ 5.600,00 (custo médio) e consumia entre 9 e 10 anos (dados do IPEA disponíveis na internet). E, também, claro, custas sucumbenciais devidas para os contribuintes no caso de derrota da Fazenda, hipótese não tão incomum.

Entre março de 2013 e julho de 2016, segundo a PGFN, o protesto evitou o ajuizamento de aproximadamente 300 mil execuções fiscais e, nesse mesmo período, R$ 1,8 bilhão foram pagos ou parcelados pelos contribuintes (Valor). Só por evitar o Judiciário, a Fazenda economizou R$ 1,68 bilhão (R$ 5.600,00 x 300.000 execuções), fora as possíveis sucumbências decretadas contra ela.

Isso obviamente soa como música para os ouvidos dos juízes. Menos trabalho é ótimo! Considerando que segundo o Ministro Luiz Roberto Barroso, hoje 40% dos processos em curso no País referem-se a execuções fiscais, por isso considera ele oportunas medidas que possam contribuir para a desjudicialização. Noutro dizer, menos trabalho.

Votaram pela constitucionalidade do parágrafo único da Lei 9.492/97, o relator Ministro Luiz Roberto Barroso, Teori Zavascki, Rosa Weber, Luiz Fux, Dias Toffoli, Carmen Lúcia e Celso de Mello. Votaram contra, Edson Fachin, Marco Aurélio, e Ricardo Lewandowski. Este último alertou sobre a discrepância dessa decisão com relação aos posicionamentos anteriores da Suprema Corte já que ali sempre defendeu-se a inconstitucionalidade no  compelir o contribuinte a pagar tributos sem o devido processo legal, por se tratar isto de sanção política. Para ele, o protesto fragiliza o direito à ampla defesa e ao contraditório. O protesto causa inúmeros constrangimentos, concluiu.

Para o Relator, Ministro Luiz Roberto Barroso, o protesto é eficaz e menos invasivo do que a execução fiscal com penhora de bens. E acrescentou que a jurisprudência do Supremo considera sanção política as situações em que a atuação do poder público para cobrança do tributo impede a atuação da empresa, como a apreensão de equipamentos, negativa de emissão de selo, entre outros.

Segundo ele, o protesto não interfere na possibilidade de a empresa operar normalmente. E Celso de Mello concluiu que, com o protesto, evita-se a adoção de procedimentos mais gravosos.

Ao final do julgamento foi anunciada pelo STF a seguinte tese: “O protesto de CDA constitui mecanismo constitucional e legítimo por não restringir de forma desproporcional qualquer direito constitucional garantido aos contribuintes e assim não constitui sanção política.”

Vejamos alguns precedentes sombrios: quando a Emenda Constitucional 3/1993 veio instituir a denominada substituição tributária para a frente autorizando que o contribuinte, geralmente industrial ou importador, assumisse a responsabilidade pelo pagamento do imposto ou contribuição cujo fato gerador ocorreria posteriormente, ou seja, responsabilidade por todo o ciclo econômico que adviria dali em diante (Constituição Federal, art. 150, § 7º), essa excrescência que desnaturou completamente a essência do ICMS também foi levada à apreciação do Supremo Tribunal, o qual julgou-a constitucional (Adin 1.851-4/AL). Deu no que deu. A promiscuidade se instalou. Os estados passaram a abusar da substituição tributária tornando as atividades dos contribuintes inadministráveis, não apenas por impor excessivo trabalho, controle administrativo e do imposto, como também pela distorção criada na administração dos preços, retirando-lhes, em muitos casos a sua competitividade.

A condição imposta pelo STF para validar a constitucionalidade da substituição tributária era que o contribuinte tivesse assegurada a efetiva restituição do valor no caso de recolhimento a maior. Essa condição não foi respeitada pelos estados, gerando nova discussão judicial, agora resolvida, em termos!, pelo STF (RE 593849, de 18.10.2016), cuja decisão deu-se no âmbito de repercussão geral. Ocorre que, embora as legislações dos estados de São Paulo e Pernambuco, invocadas nesse julgado como bons exemplos a comprovar que a restituição é viável porque já praticada, pelo menos no que concerne ao estado de São Paulo, este cria todo o tipo de obstáculo para permitir ao contribuinte consumar dita restituição. Ou seja, a restituição existe formalmente na lei, porém sem aplicação prática!

Esse é um exemplo eloquente do profundo abismo que separa as decisões do STF da realidade econômico-financeira dos contribuintes. Outro exemplo grotesco foi o reconhecimento, pelo STF, da constitucionalidade da exigência de 11% retido na fonte a título de contribuição previdenciária (Lei 9.711/1998). Há contribuintes que acumulam por anos a fio restituições que nunca foram feitas. Como prevíamos à época, a Previdência Social utilizaria essas retenções para se financiar com recursos dos contribuintes. Dito e feito.

Curioso notar que a Fazenda Nacional, na defesa das ilegalidades e inconstitucionalidades das legislações combatidas pelos contribuintes,  para sensibilizar os ministros da Suprema Corte sobre os efeitos deletérios de suas possíveis decisões contrárias aos interesses fazendários sempre invocam o impacto financeiro que tais decisões provocarão no caixa do tesouro. Equivale isto a advogar a seguinte lógica: Senhores ministros, sabemos que a lei é ilegal e inconstitucional, mas se a decisão for desfavorável, impactará o tesouro em tantos bilhões de reais! Ou seja, um passe livre para institucionalizar o direito de o Estado roubar recursos do contribuinte com a chancela do Supremo.

No caso concreto aqui analisado, chamam a atenção os seguintes pontos:

1º. Afirmar, como o faz a PGFN, que o protesto da CDA evita o ajuizamento de ações fiscais de pequeno valor pode ser verdade, por ora. Agora que o STF liberou essa aberração, fica aberta a porteira para o protesto de qualquer valor. Ou seja, a promiscuidade vai se estabelecer na aplicação de mais esse mecanismo autorizado à Fazenda Pública;

2º. Afirmar, o Ministro Barroso, que hoje 40% dos processos em curso no País referem-se a execuções fiscais, de modo que o protesto vai contribuir para a desjudicialização, é outro mito que precisa ser enfrentado com a seguinte lógica: a questão que vem antes de tudo é, por que há tantas execuções fiscais? E a resposta é óbvia: a carga tributária impagável força a inadimplência do contribuinte. Portanto, se há algo a ser feito para reduzir a inadimplência do contribuinte, a solução passa pela redução da carga tributária. Prova disso está no fato de que os contribuintes trabalham até maio, 5 meses do ano, para pagar tributo para os fiscos federal, estaduais e municipais. Somente a partir daí é que começam a gerar receita para pagar seus custos com insumos, salários, despesas, etc. e, se sobrar, poder disponibilizar aos sócios que arriscam seus patrimônios, algum lucro;

3º. Os Ministros Luiz Barroso e Celso de Mello vivem num mundo irreal ao afirmar, o primeiro, que o protesto é eficaz e menos invasivo do que a execução fiscal com penhora de bens e que o protesto não interfere na possibilidade de a empresa operar normalmente; e, o segundo, ao afirmar que com o protesto evita-se a adoção de procedimentos mais gravosos. Ora, ao retirar da empresa, com o protesto, todo o seu acesso ao crédito, ela passa a ser obrigada a pagar aos seus credores à vista. Quem é que dispõe de capital de giro para pagar seus fornecedores à vista? Existe mecanismo mais gravoso para cobrar o crédito do que o protesto, cujo dano ao capital de giro é imediato?

O Superior Tribunal de Justiça vem, há anos, corroborado pelo STF, se posicionando no sentido de que a execução fiscal deve observar o princípio da menor onerosidade e menor gravosidade para o executado.

Suponha-se uma situação, que doravante ocorrerá aos borbotões e que deixará marcas indeléveis na vida das empresas, levando-as verdadeiramente à morte: a empresa é protestada e não tem dinheiro para pagar a dívida que lhe é cobrada. Embargar a execução não pode não apenas por não possuir bens para oferecer à penhora, como também porque o protesto substituirá a execução, conforme propalado pela PGFN. Logo, inexistente execução, não há instrumento processual para se defender. Oferecer exceção de pré-executividade – alternativa comumente utilizada quando a empresa possui razoável argumento de defesa mas não possui patrimônio para oferecer à penhora ou simplesmente não quer ter seu patrimônio indisponível por anos a fio –, também não pode pela mesma razão de não ter sido contra ela iniciada a execução.

O que fazer então? Interpor medida cautelar de sustação de protesto? E se o juiz exigir dela garantia para sustar o protesto? Novamente, nada poderá fazer. Ou seja, o protesto peremptoriamente subtrai do contribuinte o seu amplo direito de defesa e contraditório, ambos princípios assegurados pela Constituição Federal (art. 5º, LV). Além do que, por retirar da empresa o acesso ao crédito, a induz à inevitável quebra.

Pior dos mundos se se considerar que os profissionais do Direito comumente se deparam com CDA’s que não desfrutam de liquidez e certeza, pressuposto básico de qualquer CDA para gozar da qualidade de título executivo.

Quando um fornecedor pretende tirar protesto contra seu cliente, é dele exigido que prove a entrega do bem ou a prestação do serviço. No âmbito de disputa tributária, a CDA goza de presunção de liquidez e certeza porque extraída por um agente público, cujos atos por ele praticados desfrutam do princípio da veracidade, ou seja, é ato válido que só poderá ser contrariado por prova a ser produzida pelo contribuinte. Se no contencioso (execução fiscal), poderá opor-se provando a iliquidez e incerteza da CDA. Já no caso de protesto, só lhe sobra a sustação de protesto, a qual somente poderá ser interposta se o juiz aceitar a dispensa da garantia, equivalente ao valor do protesto, a qual tem por finalidade provar a solvência do devedor.

Supondo que o juiz aceite a medida cautelar de sustação de protesto sem o oferecimento de garantia, qual ação principal proporá o contribuinte no prazo de 30 dias? Só pode ser a anulatória de débito fiscal, na qual terá oportunidade de desconstituir a certidão da dívida ativa, comprovando sua iliquidez e incerteza.

Mas e se o título já tiver sido protestado o contribuinte não poderia, do mesmo modo, ajuizar anulatória de débito fiscal visando com essa medida desconstituir a CDA? Claro que sim. Mas aí o estrago creditício do contribuinte já estaria consumado com o protesto, fadado à ruína.

São essas nuances da vida empresarial que nossos doutos magistrados, não conseguindo captar por viverem num mundo divorciado da realidade, primam suas lógicas por vias tortuosas para concluir pelo que não é ao asseverar, por exemplo, que o protesto é eficaz e menos invasivo do que a execução fiscal com penhora de bens. Ora, a garantia exigida para sustar o protesto equivale à penhora já que em ambos os casos os bens vão permanecer indisponíveis por anos a fio enquanto a discussão judicial segue seu curso. E, pior ainda, ao afirmar que o protesto não interfere na possibilidade de a empresa operar normalmente ou que, com o protesto, evita-se a adoção de procedimentos mais gravosos. O protesto é, em si mesmo, uma desgraça na vida de qualquer empresa daí porque, quando não consegue pagar a dívida antes de efetivado, o credor intitula-se a requerer sua falência, consumada no passo subsequente.

Não bastava a penhora de bens, penhora de faturamento, arrolamento fiscal, execução e até mesmo prisão do empresário, agora mais uma loucura referendada pela nossa Suprema Corte a autorizar a farra das fazendas públicas.

Caro contribuinte, quando receber de qualquer Fazenda Pública, federal, estadual ou municipal uma notificação de protesto extrajudicial, fique alerta. Não há tempo a perder. Entregue-a imediatamente ao seu advogado para que ele conduza as providências cabíveis no prazo máximo de 48 horas porque o protesto será registrado no prazo de 3 dias úteis (Lei 9.492, art. 12).

Outra opção é a adesão ao parcelamento, porém por não ser tão expedita como a cautelar de sustação de protesto, quando formalizado o parcelamento o protesto já terá sido tirado, impondo prejuízo por um determinado tempo à imagem creditícia da empresa, além de a adesão ao parcelamento ser acompanhada da confissão irretratável de dívida, impondo maiores percalços para alcançar sua desconstituição jurídica.

Por Adonilson Franco 

Fonte: tributario.com.br