Redução e recuperação da multa rescisória do FGTS

Justiça Federal do Distrito Federal reconhece a ilegalidade da cobrança do adicional de 10% da multa do FGTS e manda restituir à empresa os ultimos 05 anos pagos.

Cotidianamente os contribuintes, pessoas físicas ou jurídicas são compelidos à pagamentos de tributos que claramente não condizem com o mínimo do respeito aos seus direitos constitucionais.

Ao proceder a rescisão contratual por demissão sem justa causa, a empresa deve pagar a multa rescisória no percentual de 50% (Cinquenta Por Centro) sobre o saldo acumulado do FGTS que o empregado possui em conta vinculada, sendo que antes da LC 110/2001, o valor que deveria ser pago era de 40%. Com a indicada norma, ocorrera aumento de 10%, conforme art. 1º.

O Supremo Tribunal Federal (STF) por meio da ADI nº 5.051/DF de relatoria do Ministro Roberto Barroso, já sinalizou pela inconstitucionalidade do art. 1º da LC nº 110/2001, por falta do objeto que ensejou a criação da indicada contribuição e noutro ponto, por desvio dos recursos arrecadados por parte da União, por não haver mais o pagamento dos expurgos inflacionários nas contas vinculadas do FGTS relativos aos Planos Verão e Collor I.

Cabendo ainda a indicação do RE 810.509[1] de Relatoria do Ministro TEORI ZAVASCKI onde aguarda-se o julgamento da inconstitucionalidade da referida contribuição por falta de objeto, por ter cessado em 01/2007, conforme relatórios anexos publicados pela CEF – Caixa Econômica Federal.

Acertadamente, os Tribunais Regionais Federal estão seguindo o novo e atual posicionamento do STF. Vejamos sentença obtida pelo advogado Natal Moro Frigi, sócio da Tolentino & Moro Frigi Advogados Associados na Justiça Federal de Brasília, para rede de supermercado em que deferiu pela restituição corrigida dos valores pagos nos últimos 05 anos, além de não mais recolher nas próximas competências.

SENTENÇA TIPO B – RESOLUÇÃO CJF Nº 535/2006
PROCESSO Nº XXXXXXXX
IMPETRANTE:COMERCIAL DE ALIMENTOS XXXXXXX
ADVOGADO: NATAL MORO FRIGI
IMPETRADO: GERENTE REGIONAL DO TRABALHO E EMPREGO EM BRASÍLIA – DF
SENTENÇA
Cuida-se de mandado de segurança impetrado por  COMERCIAL DE ALIMENTOS XXXXXXXXXX contra ato do GERENTE REGIONAL DO TRABALHO E EMPREGO EM BRASÍLIA – DF, com pedido liminar objetivando a suspensão da exigibilidade da contribuição prevista no art. 1º da Lei Complementar nº 110/2001.
Em tutela definitiva, requer “ao final a segurança definitiva, assegurando à Impetrante o direito de recolher os valores referentes às multas rescisórias sem o acréscimo de 10% (Dez Por Cento) previsto no art. 1º da LC nº 110/2001 e que por tal posicionamento adotado não seja negado-lhe o CRF – Certificado de Regularidade do FGTS, tendo ainda declarado o direito de aproveitamento dos créditos referente aos últimos 05 (Cinco) anos já recolhidos, podendo ser compensados com os próximos pagamentos mensais do FGTS sem quaisquer limitações do art. 170-A do CTN e dos artigos 3º e 4º da Lei Complementar 118/2005”.
Para tanto, a impetrante fundamenta seu pedido no esgotamento da finalidade que justificou a instituição da contribuição, pelo que argumenta ser ilegal e inconstitucional a permanência de sua cobrança.
Em razão disso, impetrou o presente mandamus.
Custas pagas (id. 37848).
Representação processual regular (id. 37851).
Instruiu a inicial com procuração e documentos.
Conforme id. 38903, foi deferido o pleito liminar.
A União (Fazenda Nacional) requereu o seu ingresso no feito (id. 48833), bem como informou interposição de Agravo de Instrumento – id. 48834/48836. A autoridade coatora prestou informações (id. 50720), sustentando a legalidade do lançamento e cobrança dos valores relativos à contribuição social em tela pela Auditoria-Fiscal do Trabalho.
O Ministério Público Federal manifestou-se pelo prosseguimento do feito sem emitir parecer em relação ao mérito (id. 90181).
É o relatório.
DECIDO.
Inicialmente, nada obstante a norma fundamental do Processo Civil que reza que “Os juízes e os tribunais atenderão, preferencialmente, à ordem cronológica de conclusão para proferir sentença ou acórdão.” – prevista no art. 12, caput, da Lei nº 13.105/15 (novo CPC), com a redação conferida pelo art. 2º da Lei nº 13.256, de 04/02/2016 –, é de rigor aplicar in casu a regra especial prevista na Lei 12.016/2009, segundo a qual o mandado de segurança constitui causa prioritária, que tem tramitação preferencial sobre qualquer outra espécie de demanda, salvo o habeas corpus (caput do art. 20).
Ademais, essa regra de prioridade na tramitação (que engloba a prolação de sentença) deve prevalecer não apenas quando for deferida liminar no mandado de segurança (art. 7.º, § 4.º), mas em todas as ações que tramitam sob o rito especial dessa ação mandamental[1].

Eis os dispositivos supracitados:

Art. 7o Ao despachar a inicial, o juiz ordenará:
(…)
4o Deferida a medida liminar, o processo terá prioridade para julgamento.
(…)
Art. 20. Os processos de mandado de segurança e os respectivos recursos terão prioridade sobre todos os atos judiciais, salvo habeas corpus.

Essa linha de entendimento encontra amparo em doutrina abalizada[2]:

Segundo prevê a lei, o mandado de segurança constitui causa prioritária, que tem tramitação preferencial sobre qualquer outra espécie de demanda, salvo o habeas corpus (art. 20 da Lei 12.016/2009). Na realidade, a lei nova, nesse particular, apresenta certa inconsistência, já que o preceito acima indicado conflita com o contido no art. 7.º, § 4.º, da mesma Lei, que afirma que a prioridade existirá apenas quando for deferida liminar no mandado de segurança.

Obviamente, porém, embora a contradição entre os preceitos, é o art. 20 que deve prevalecer, na medida em que o mandado de segurança é garantia fundamental constitucional, que não pode estar sujeito ao regime geral dos procedimentos judiciais. Assim, em que pese a contradição, não pode haver dúvida sobre a prioridade de tramitação do mandado de segurança em qualquer dos seus casos.

Essa linha de intelecção também encontra fundamento no art. 12, § 2º, VII e no § 2º do art. 1.045, ambos da Lei 13.105/2015, que assim dispõem:

Art. 12. Os juízes e os tribunais deverão obedecer à ordem cronológica de conclusão para proferir sentença ou acórdão.
(…)
2o Estão excluídos da regra do caput:
(…)
VII – as preferências legais e as metas estabelecidas pelo Conselho Nacional de Justiça;
(…)
Art. 1.046. Ao entrar em vigor este Código, suas disposições se aplicarão desde logo aos processos pendentes, ficando revogada a Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973.
1o As disposições da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, relativas ao procedimento sumário e aos procedimentos especiais que forem revogadas aplicar-se-ão às ações propostas e não sentenciadas até o início da vigência deste Código.
2o Permanecem em vigor as disposições especiais dos procedimentos regulados em outras leis, aos quais se aplicará supletivamente este Código. (grifou-se)

Esse dispositivo recém transcrito e grifado, por sua vez, encontra seu fundamento de validade no princípio geral lex specialis derrogat lex generale – a lei que trate especificamente sobre uma matéria revoga a lei que cuide genericamente do assunto – também aplicável às leis instrumentais/processuais.

Em outra quadra, e sem questões preliminares, analisa-se o mérito.

No mérito, a matéria foi bem analisada quando da apreciação da medida liminar solicitada e, por sua atualidade e suficiência, comporta ser reafirmada nesta decisão final (id. 38903):

O Supremo Tribunal Federal, nos autos das ADIs 2.556-2 e 2.568-6, reconheceu a constitucionalidade da contribuição instituída pelo art. 1º da LC 110/01, o qual possui a seguinte redação:

Art. 1o Fica instituída contribuição social devida pelos empregadores em caso de despedida de empregado sem justa causa, à alíquota de dez por cento sobre o montante de todos os depósitos devidos, referentes ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS, durante a vigência do contrato de trabalho, acrescido das remunerações aplicáveis às contas vinculadas.

No julgamento de mérito, realizado em 13/06/2012, o Ministro Relator deixou claro que“a existência das contribuições, com todas as suas vantagens e condicionantes, somente se justifica se preservadas sua destinação e sua finalidade. Afere-se a constitucionalidade das contribuições pela necessidade pública atual do dispêndio vinculado (motivação) e pela eficácia dos meios escolhidos para alcançar essa finalidade.”

Assim, o que justificou a criação da contribuição combatida foi a manutenção do equilíbrio financeiro do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço em razão dos acordos instituídos pela LC 110/01. Tal justificativa permaneceu válida até o ano de 2007, uma vez que a última parcela dos complementos de correção monetária foi paga em janeiro daquele ano, conforme cronograma estabelecido na alínea “e” do inciso II do art. 4º do Decreto 3.913/01.

Ademais, registro ser fato notório (art. 334, I, CPC) que a Presidente da República vetou o Projeto de Lei Complementar nº 200/2012, cujo objetivo era extinguir a contribuição instituída pelo art. 1º da LC 110/01. Na mensagem do veto (Mensagem nº 301, D.O.U. de 25/7/2013), a Presidente argumenta que “A sanção do texto levaria à redução de investimentos em importantes programas sociais e em ações estratégicas de infraestrutura, notadamente naquelas realizadas por meio do Fundo de Investimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FI-FGTS. Particularmente, a medida impactaria fortemente o desenvolvimento do Programa Minha Casa, Minha Vida, cujos beneficiários são majoritariamente os próprios correntistas do FGTS.”

Tal argumento demonstra que a finalidade para a qual a contribuição foi instituída esgotou-se, como também que os recursos arrecadados estão sendo utilizados para finalidade diversa.

Na verdade, há a nítida intenção de eternizar a contribuição, enquanto não criada outra, tanto que o outro argumento do veto é a necessidade de adoção de medidas compensatórias, conforme determina a Lei de Responsabilidade Fiscal.

Cito, por oportuno, o seguinte precedente do TRF da 4ª Região:

“Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto contra decisão que, em mandado de segurança, indeferiu pedido de liminar. Pleiteia a parte agravante a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, na forma do art. 151, V, do CTN.
Com base no artigo 557 do CPC, foi negado seguimento ao recurso.
A agravante interpõe agravo regimental. Vieram os autos.
É o relatório.
Decido.
Tendo em vista o protesto para a ulterior juntada da procuração, nos termos do artigo 37 do CPC, reconsidero a decisão proferida anteriormente e dou seguimento ao presente recurso. Passo à análise do pedido suspensivo. A Lei Complementar nº 110/01 criou duas novas contribuições de modo a viabilizar o pagamento correto da atualização monetária das contas vinculadas de FGTS, que sofreram expurgos por ocasião do Plano Verão (janeiro de 1989) e do Plano Collor (abril de 1990), reconhecidos pelos Tribunais Superiores quando do julgamento, pelo Plenário do STF, do RE nº 226.855-7/RS, rel. o Ministro Moreira Alves, publicado no DJU de 13.10.2000, e, pela 1ª Seção do STJ, do REsp nº 265.556/Al, Rel. Ministro Franciulli Netto, por maioria, DJU de 18.12.2000. As novas contribuições, diferentemente das anteriores, têm natureza tributária, não sendo um encargo decorrente do contrato de trabalho Veja-se que o STF, nas ADIns 2.556 e 2.568, pronunciou-se pela constitucionalidade da LC 110/01, entendendo que as novas contribuições para o FGTS são tributos e que configuram, validamente, contribuições sociais gerais. Transcrevo a decisão: – Novas contribuições para o FGTS. LC 110/01. Natureza tributária. – Constitucionalidade das novas contribuições ao FGTS (LC 110/01) como contribuições sociais gerais. Sujeição à anterioridade de exercício. STF. “Ação direta de inconstitucionalidade. Impugnação de artigos e de expressões contidas na Lei Complementar federal nº 110, de 29 de junho de 2001.
Pedido de liminar. – A natureza jurídica das duas exações criadas pela lei em causa, neste exame sumário, é a de que são elas tributárias, caracterizando-se como contribuições sociais que se enquadram na sub-espécie `contribuições sociais gerais’ que se submetem à regência do artigo 149 da Constituição, e não à do artigo 195 da Carta Magna. – Não-ocorrência de plausibilidade jurídica quanto às alegadas ofensas aos artigos 145, § 1º, 154, I, 157, II, e 167, IV, da Constituição. – Também não apresentam plausibilidade jurídica suficiente para a concessão de medida excepcional como é a liminar as alegações de infringência ao artigo 5º, LIV, da Carta Magna e ao artigo 10, I, de seu ADCT. – Há, porém, plausibilidade jurídica no tocante à argüição de inconstitucionalidade do artigo 14, caput, quanto à expressão `produzindo efeitos’, e seus incisos I e II da Lei Complementar objeto desta ação direta, sendo conveniente, dada a sua relevância, a concessão da liminar nesse ponto. Liminar deferida em parte, para suspender, ex tunc e até final julgamento, a expressão `produzindo efeitos’ do caput do artigo 14, bem com seus incisos I e II, todos da Lei Complementar federal nº 110, de 29 de junho de 2001.” (STF, Plenário, maioria, ADIn 2.568/DF, out/02) Vide também: ADInMC 2.556/DF. Ocorre que a finalidade para a qual foram instituídas essas contribuições (financiamento do pagamento dos expurgos do Plano Verão e Collor) era temporária e já foi atendida. Como as contribuiçõe têm como característica peculiar a vinculação a uma finalidade constitucionalmente prevista, atendidos os objetivos fixados pela norma, nada há que justifique a cobrança dessas contribuições. Por isso, entendo que não se pode continuar exigindo das empresas, ad eternum, as contribuições instituídas pela Lei Complementar nº 110. Verifico, portanto, a relevâncita no fundamento do pedido. Saliento que a lei exige, para a análise dos pedidos de liminar e de antecipações de tutela, que haja risco para o autor de modo a justificar a medida, mas que não se coloque em risco o réu, impondo-lhe dano irreversível. Em matéria tributária, contudo, o risco de dano é, via de regra, exatamente o mesmo para ambas as partes: não ter a disponibilidade imediata de recursos financeiros. O contribuinte vê-se na iminência de ter de efetuar pagamento indevido e o Fisco na de deixar de receber prestação devida, com prejuízo às atividades de cada qual. Em qualquer caso, porém, a compensação futura é absolutamente viável. Daí por que me parece que se estabelece uma certa neutralidade quanto a tal requisito, assumindo caráter hegemônico para a decisão quanto aos pedidos de liminar a relevância dos argumentos, traduzida nas fórmulas do forte fundamento de direito (mandado de segurança), da fumaça do bom direito (cautelar) ou da verossimilhança (antecipação de tutela).
Desta forma, concedo efeito suspensivo, determinando à agravada que se abstenha de exigir as contribuições que ora se discute.
Oficie-se ao Juiz de Primeira Instância, comunicando os termos desta decisão. Intime-se o agravado para apresentar contraminuta no prazo de 10 dias, forte no artigo 527, V, do CPC. Publique-se. Intimem-se”. (AG n. 2007.04.00.024614-7, Rel. Desembargador Federal Leandro Pausen, Segunda Turma, D.E. 27/08/2007) (Grifei) Com esses fundamentos, ancorados no término da finalidade para a qual a contribuição foi instituída (financiamento do pagamento dos expurgos do Plano Verão e Collor nas contas do FGTS), tenho por presente ofumus boni iuris; ao passo que o periculum in mora está consubstanciado na concreta possibilidade de a impetrante, caso indeferida a liminar, ter seu patrimônio atingido por exação que se afigura ilegítima.
Ante o exposto, CONCEDO PARCIALMENTE A SEGURANÇA para,confirmando a decisão liminar, e nos termos do art. 487, I, do Código de Processo Civil, declarar (i) a inexistência da relação jurídico-tributária que obrigue a impetrante ao pagamento da contribuição de 10% (dez por cento) sobre o montante de todos os depósitos devidos, referentes ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS, prevista no art. 1º da LC nº 110/2001, com todas as consequências daí decorrentes; e (ii) o direito da impetrante aproveitar os créditos referentes aos últimos 05 (cinco) anos já recolhidos, podendo ser compensados com os próximos pagamentos mensais do FGTS, devendo ser observado o disposto nos artigos 170-A do CTN e no § 1º do art. 66 da lei nº 8.383/91. Sobre os valores deverá incidir a Taxa Selic (que já contempla correção monetária e juros de mora), desde cada recolhimento indevido.
Declaro, ainda, o direito da impetrante, após o trânsito em julgado desta sentença (CTN, 170-A), compensar ou restituir os referidos valores indevidamente recolhidos. A compensação somente poderá ser efetuada entre contribuições sociais da mesma espécie, nos termos do citado § 1º do art. 66 da lei nº 8.383/91.
Condeno a União (Fazenda Nacional) ao ressarcimento das custas, nos termos do art. 4º, parágrafo único, 2ª parte, da Lei nº 9.289/96[3].
Sem honorários advocatícios (art. 25 da Lei 12.016/09).
Sentença sujeita ao reexame necessário.
Registre-se. Publique-se. Intimem-se.
Brasília, 14 de junho de 2016.
SOLANGE SALGADO
Juíza Federal da 1ª Vara – SJ/DF

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[1] Há uma profusão de sinônimos utilizados pela doutrina e jurisprudência para tratar desse instituto, e.g.,

writ of mandamus, remédio heróico, ação mandamental, mandado de segurança.

[2] MARINONI, L.G.; ARENHART, S.C.; MITIDIERO, D. Novo Curso de Processo Civil[livro eletrônico]. V. 3: Tutela dos direitos mediante procedimentos diferenciados. 1ª edição em E-book baseada na 1ª edição impressa. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015.

[3] Art. 4° da Lei 9.289/96(grifou-se): São isentos de pagamento de custas:

I – a União, os Estados, os Municípios, os Territórios Federais, o Distrito Federal e as respectivas autarquias e fundações;

(…)

Parágrafo único. A isenção prevista neste artigo não alcança as entidades fiscalizadoras do exercício profissional, nem exime as pessoas jurídicas referidas no inciso I da obrigação de reembolsar as despesas judiciais feitas pela parte vencedora.

Importante indicar que o contribuinte não poderá deixar de colher o citado adicional sem autorização judicial, e possivelmente o STF decidirá de forma modulatória, em resumo, somente valerá para os contribuintes que ingressarem com medida judicial antes da decisão final daquela corte suprema.

Por Natal Moro Frigi

Fonte: tributario.com.br