STF alivia o fardo das empresas: será que o da sua também

No dia 15 março de 2017 os Ministros do Supremo Tribunal Federal decidiram: os valores recolhidos a título de ICMS não podem mais ser incluídos na base de cálculo das contribuições do PIS e da COFINS.

 

 

Com esta decisão do Supremo deixarão de serem recolhidos aos Cofres Públicos R$ 250 bilhões em tributos, beneficiando as empresas optantes dos regimes do Lucro Real e Presumido e servindo como uma sólida base jurídica sólida para a concessão judicial de liminares a fim de suspender a forma atual do cálculo do PIS-Cofins.

 

 

 

Mais de mil ações judiciais foram propostas a partir do mês de março e a sua empresa também pode ser beneficiada, visto que esta estratégia jurídica pode torná-la mais competitiva. 

A decisão do STF ocorreu após 20 anos de contendas jurídicas, isto por que as primeiras ações que afirmavam não ser possível a incidência do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS foram protocoladas ainda no ano de 2003.

Em vias de Recurso Extraordinário (N. 890.940) a Suprema Corte reconheceu a repercussão geral da matéria para todo o sistema judiciário, isto significa que a partir desta decisão todas as instâncias inferiores da Justiça deverão seguir esta mesma diretriz, ou seja, o que for ali decidido o será igualmente para todas as ações idênticas.

Como ainda cabe recurso, e não há um prazo para que o julgamento termine, somente as empresas, que requererem a declaração deste direito poderão ser beneficiadas pela decisão do Supremo.

Compartilhadas estas importantes informações iniciais, passemos agora a análise das minúcias que permeiam estas disputas judiciais há mais de duas décadas e que pode beneficiar todas as empresas que incluíram o ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins.

Inicialmente entenderemos o conceito generalista da controvertida base de cálculo. A base de cálculo de um tributo é determinada a partir de um elemento monetário sobre o qual deverá incidir um determinado índice percentual previsto em lei.

Devemos partir da Constituição Federal para fixar o “norte” do objeto principal da maioria das 10.000 ações que tramitam nos tribunais. Nela está definida a base de cálculo do PIS e da COFINS dispondo que a seguridade social será financiada pela receita ou pelo faturamento da empresa que emprega trabalhadores.

A suposta quebra da previdência alarmada pelo desvio da finalidade destes recursos não é o escopo deste texto, então sigamos com o esclarecimento das contendas jurídicas “quase” solucionadas pelo STF.

Como descrito, tanto o percentual do PIS como o da COFINS devem incidir sobre a receita ou faturamento da empresa. Ocorre que os valores recolhidos aos cofres estaduais relativos à circulação de mercadorias (ICMS) vêm sendo utilizado como componente da receita (ou faturamento).

Agora você deve estar pensando: novamente a bola da vez é o ICMS! Bem, desta vez o erro não veio dos Estados, que são os competentes para a instituição e arrecadação do ICMS, pois o erro, já antigo, é da União competente para arrecadar e fiscalizar o PIS e a COFINS.

Tratemos do problema específico da interpretação, que gerou o erro reparado pelo STF. Como já relatado a base de cálculo do PIS e da COFINS é a receita ou faturamento da empresa.

O entendimento de receita em conjunto aos valores, que a empresa lança quando ocorre a circulação de mercadorias (ICMS): é possível que o fisco federal lance ICMS como receita?

Como um dia se chegou à interpretação de que o valor do ICMS lançado nas notas fiscais de vendas, que é pago pelas empresas e repassado no preço final do produto ao consumidor (que é o contribuinte de fato) ser considerado receita?

Esta situação não faz nenhum sentido e foi esta total falta de sentido jurídico, que levou o STF a reconhecer a não incidência do ICMS na base de cálculo da PIS e da COFINS em março de 2017.

Os Ministros, em sua maioria chegaram ao entendimento de que a Constituição, ao referir-se a receita ou faturamento, não inclui os valores do ICMS à receita empresarial.

Um precedente legislativo importante, que retifica este entendimento ocorreu no ano de 2004 quando foi alterada a lei 10.865 tendo sido determinado, que o ICMS não deve integrar a base de cálculo da COFINS-Importação e do PIS importação.

Para firmar este entendimento e para que possamos acompanhar a percepção dos Ministros do STF, devemos compreender o conceito de receita. A receita pode ser classificada, exceto quanto aos conceitos contábeis, como receita bruta ou líquida.

Compreende a receita bruta: o produto da venda de bens nas operações de conta própria; o preço da prestação de serviços; o resultado nas operações de conta alheia; e as receitas da pessoa jurídica.

Já a receita líquida poderá ser obtida pela exclusão das despesas e custos da receita bruta. Assim, os valores recolhidos aos Cofres Públicos a título de ICMS não fazem parte do conceito de receita.

Ainda, há uma regra máxima Constitucional de “que não há tributo sem lei que o estabeleça” esta regra deve ser aplicada também para a inclusão de imposto, de forma indevida, na base de cálculo do PIS e da COFINS.

No terceiro parágrafo introdutório deste texto sinalizamos, que esta situação “tributária-fiscal” poderá ser utilizada em benefício da sua empresa.

Esta afirmação se confirma, uma vez que a diminuída base de cálculo do PIS e da COFINS haverá menos imposto a pagar, inclusive por substituição tributária e tudo leva a crer que futuramente o empresário contará com uma injeção enorme de crédito tributário.

Segundo as estimativas do governo, com a mudança da base de cálculo, a Receita Federal deixará de arrecadar R$ 250,3 bilhões em tributos que estavam sendo questionados na Justiça desde 2003.

Contudo não haverá apenas imposto que deixará de ser arrecadado, pois haverá valores de imposto, que “não serão mais arrecadados”. Esta situação faz parte de parte da reforma tributária já sinalizada pelo atual Presidente em exercício.

A sua empresa também pode acionar o judiciário, pleiteando a exclusão da base de cálculo da PIS e da COFINS dos valores do ICMS e terá grandes chances de contar com uma decisão liminar favorável, que resultará em recolher menos imposto antes mesmo da decisão final do STF.

Toda esta situação tende a fortificar a atividade empresarial, pois pode a empresa por meio de estratégias de vendas diminuir o preço final do produto ao consumidor ou alinhar, por exemplo, novas estratégias de descontos condicionados para as compras futuras.

Por Viviana Elizabeth Cenci

Fonte: tributario.com.br