Vendas do Final de Ano, e o direito do consumidor à devolução de ICMS.

O fato de que o novo ICMS difal, exigido de todas as empresas que vendam mercadorias para Estados diversos do qual a empresa esteja localizada, ser contraditório todos já compreenderam. O fato é que nos aproximamos de uma ótima época de vendas (Black Friday, Natal, Fim de Ano, 13º Salário, etc.) e destas vendas haverá muito imposto a recolher. Mas, se as tantas arbitrariedades apontadas acerca da cobrança do difal for reconhecida pelo STF, como se dará a devolução dos valores já pagos? Será que o consumidor não terá direito a devolução do ICMS embutido no preço?

O ICMS difal foi criado com a Emenda Constitucional 87, foi com ela que a sistemática do ICMS até então vigente foi modificada, assim o ICMS que antes ficava 100% para os cofres do Estado no qual a empresa estivesse estabelecida passa a ser dividido com o Estado para o qual a mercadoria seja remetida.

O conceito de repartição do imposto em um primeiro momento parece correto, visto que é claro o maior desenvolvimento de algumas regiões do País em detrimento de outras. Porém há o outro lado da divisão das receitas: ela também significa menor arrecadação de imposto aos cofres Estaduais na origem. Aqui a matemática se torna simples, menos dinheiro mais crise econômica, resultado igual a recessão econômica.

Mas não é o aspecto financeiro orçamentário estadual que interessa a este trabalho, assim passemos a analisar o proposto inicialmente. É a situação atual: os Estados continuam cobrando difal sem o legítimo amparo legal; tramitam no STF três ADINs que contestam a cobrança e reclamam respeito à Constituição Federal, que podem resultar na declaração da ilegalidade da cobrança; e as vendas do final de ano estão chegando, com elas muito difal será recolhido.

Pensando neste contexto, o empresário não deveria estar atento ao resultado das ações caso do STF acabe declarando que o difal recolhido é ilegal?

Qualquer pessoa ou empresa, que tenha necessitado obter algum valor devolvido pelos Fiscos de imposto pago, tem noção do quão problemático é o procedimento de restituição. Agora, sendo reconhecida a ilegalidade da cobrança do difal pelo STF, o quão dificultoso será o ressarcimento deste imposto de 27 Estados diferentes!

Empresas que trabalham com crédito de ICMS, ou seja, empresas que abatam das respectivas vendas o imposto pago na aquisição, terão imposto a receber, mas é importante assimilar que não serão somente as empresas que poderão ter valores a receber, pois o custo do imposto que compõe o preço do produto é pago pelo consumidor final.

O Direito diferencia o contribuinte de direito do contribuinte de fato. O contribuinte de direito, no caso do ICMS difal é a loja, o contribuinte de fato é o consumidor final. Desta forma, o lojista antecipa um recolhimento, visto que a lei assim o obriga, e o consumidor será quem pagará efetivamente o imposto, sendo o contribuinte de fato.

A Cortes Superiores manifestaram entendimento de que nos tributos indiretos (ICMS, por exemplo), quem terá direito ao ressarcimento por pagamento indevido será somente o lojista (contribuinte de direito), mas a EC 87 abre brechas a uma nova discussão jurídica ao dar “status de substituído” ao consumidor final e por ser ele quem suporta efetivamente o encargo do difal.

Chegamos assim ao ponto crucial deste texto. Lojas que vendam para o Brasil inteiro poderão ser intimadas a auxiliar seus clientes a buscar restituição de ICMS? Poderá o consumidor final exigir devolução de imposto diretamente para a loja?

A compra vinda de consumidores de outros Estados só irá aumentar, isto é irreversível. As situações de reembolso certamente não serão uniformes para todo o País, assim o ideal é que todos estejam preparados e que busquem proteger seus direitos.

A justiça ampara a todos que a provocam. Hoje o lojista que apenas aguarda o resultado das ADINs pagando imposto ainda controverso não parece estar agindo dentro da melhor prática, pois não utilizam todas as medidas protetivas possíveis.

Exemplificativamente, judicialmente pode ser requerido que em vez de pagar as guias difal para os Estados, que seja autorizado o depósito dos valores controversos até que a situação de insegurança jurídica cesse.

Fato é que a lei existe para ser cumprida, mas nem toda lei criada é válida e nem plenamente exigível. Afinal, muitas ações judiciais já foram utilizadas para atacar leis malfeitas.

Conclusão, seja no Black Friday, seja no Natal, muito imposto será recolhido, pois o difal continua sendo exigido das empresas não optantes do Simples Nacional, mas como a cobrança deste ICMS é obrigatório para as empresas do lucro real e presumido, e esta cobrança não está pacificada, vale a pena planejar cautelosamente as medidas protetivas que poderão ser utilizadas a fim de evitar o pior no futuro pois isto é planejar!

Por Viviana Elizabeth Cenci 

Fonte: tributario.com.br