É declarado o fim da Guerra Fiscal dos Estados

Com a entrada em vigor da Lei Complementar Nº 160 (LC 160), publicada no Diário Oficial da União no dia 8 de agosto de 2017, foi declarada o fim da “Guerra Fiscal” do ICMS recorrente entre os Estados Federados e, foi sinalizada a intenção do Governo Federal em acabar de vez com todos os incentivos fiscais em vigor.

Você sabe o que isso significa na prática e como afeta o comércio eletrônico?

Para entender a problemática resultante do tema é necessário compreender: as técnicas de concessão de incentivos fiscais, a forma que são instituídos e as circunstancias que os definem legalmente para que então possamos fixar algum posicionamento acerca da aprovação da LC 160 originada no Congresso Nacional.

São as técnicas possíveis para a concessão de incentivos fiscais:  imunidade; isenção ou não incidência de caráter não geral; redução de alíquota; redução de base de cálculo ou dedução; crédito (real, fictício, presumido); diferimento; anistia; e remissão.

Quanto aos aspectos de legalidade dos incentivos fiscais, até a publicação da LC 160, estavam todos eles definidos, regra geral, pela Constituição Federal (CF/88) e pela Lei Complementar Nº 24/1975 (LC 24), sobre o que passamos a comentar.

No texto da CF está a previsão de que cabe às leis do tipo “complementares” sintetizarem, após a deliberação dos Estados e do Distrito Federal, a forma como as isenções, os incentivos e os benefícios fiscais devem ser concedidos ou revogados.

Porém, a LC 24, que tem a sua aplicação assegurada pelo princípio da recepção das leis estrutura, que a celebração de convênios entre as Unidades da Federação para fins de concessão ou revogação de incentivos fiscais no âmbito do ICMS devem submeter-se às formalidades fixadas pela mesma.

Desta forma a LC 24 é norteadora da concessão dos incentivos fiscais, determinando, que as isenções do ICMS só poderão ser concedidas ou revogadas nos termos de “convênios” celebrados e ratificados pelos Estados e pelo Distrito Federal.

Assim, os Estados passaram a regulamentar os incentivos fiscais mediante a aprovação ou não, de convênios.

Dentre as regulamentações da LC 24 consta a regra de que será rejeitado o convênio, que não for expressa ou tacitamente ratificado pelo Poder Executivo e por todas as Unidades da Federação.

Ainda, os convênios, segundo a LC 24 só serão aprovados ou revogados nas reuniões realizadas em âmbito do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ).

Esta exigência da ratificação de 100% dos Estados interessados parece ter estimulado o legislador estadual a criar incentivos fiscais em total desrespeito à citada regra, ou seja, tem instituído e cobrado incentivo fiscal sem qualquer participação do CONFAZ.

Assim, em desacordo com o que a CF 88 e a LC 24 exigem na letra da lei, os Estados vêm instituindo leis e exigindo-as dos sujeitos, que com eles têm contratado (contratos de compra e venda ou de prestação de serviços, quando cabível a incidência do ICMS).

Esta situação de ilegalidade é antiga, pois foi inaugurada com a entrada em vigor da atual CF, datada de 1988, assim, na tentativa de apaziguar a “guerra fiscal” foi publicada a LC 160 pelo legislador federal.

Com o texto da LC 160 foram criadas normas antes inexistentes, que tratam dos convênios e garantem aos Estados e ao Distrito Federal a deliberação sobre a remissão de créditos tributários decorrentes de isenções, incentivos e benefícios fiscais ou financeiro-fiscais, que tenham sido instituídos de maneira ilegal pelos Estados.

Deste modo, os débitos de ICMS, que partiram de incentivos fiscais na sua nascente ilegais podem vir a ser perdoados e tendem a resultar na resolução de ações judiciais, que foram embasadas na tese da inexigibilidade destes convênios.

Por outro lado, outra alteração da LC 160 ordena, que poderá ser declarada a “reinstituição” de benefícios fiscais ou financeiro-fiscais de convênios nativos na ilegalidade.

Podem ser convalidados incentivos e benefícios publicados nos diários oficiais dos entes estaduais, que os tenham autorizado e cujos atos concessivos tenham sido registrados e depositados junto à Secretaria Executiva do Confaz.

Para que ocorra a reinstituição do convênio será necessário o voto de, ao menos, 18 unidades federadas (2/3) dentre as quais devem constar, no mínimo, 1 da Região Sul, 2 da Região Sudeste, 2 da Região Centro-Oeste, 3 da Região Nordeste e três da Região Norte (1/3), sendo que a decisão final da reinstituição deverá ser exarada em até 180 dias.

Ademais, foi fixado prazo de vigência dos convênios reinstituídos, sendo o prazo da entrada em vigor de cada convênio contado a partir da data de publicação do mesmo pelo CONFAZ. Isto posto, estes prazos não poderão ultrapassar o final do:

1. 15º ano, em relação aos destinados ao fomento das atividades agropecuária e industrial, inclusive agroindustrial, e ao investimento em infraestrutura rodoviária, aquaviária, ferroviária, portuária, aeroportuária e de transporte urbano;
2. 8º ano, em relação aos destinados à manutenção ou ao incremento das atividades portuária e aeroportuária vinculadas ao comércio internacional, incluída a operação subsequente à da importação, praticada pelo contribuinte importador;
3. 5º ano, em relação aos destinados à manutenção ou ao incremento das atividades comerciais, desde que o beneficiário seja o real remetente da mercadoria;
4. 3º ano, em relação aos destinados às operações e prestações interestaduais com produtos agropecuários e extrativos vegetais in natura;
5. 1º ano, em relação aos demais.

Com a aprovação da reinstituição dos incentivos pelo CONFAZ, respeitados os prazos máximos acima dispostos, as unidades federadas deverão, ainda, prestar informações sobre as isenções, os incentivos e os benefícios fiscais ou financeiro-fiscais vinculados ao ICMS e mantendo-as atualizadas no Portal Nacional da Transparência Tributária.

Com o não cumprimento destas medidas os Estados não poderão: receber transferências voluntárias; obter garantia, direta ou indireta, de outro ente; ou contratar operações de crédito.

Agora, para a iniciativa privada, os efeitos da LC 160 serão variados. Por exemplo, empresas que fizeram investimentos em determinadas localidades mediante a promessa de desoneração fiscal e que podem perder o benefício prometido.

A situação de risco para estas empresas é possível com o cumprimento efetivo da LC 160, assim é importante para o Estado concessor, a regularização dos incentivos fiscais concedidos para proporcionar segurança jurídica para o setor empresarial.

Críticos às concessões de incentivos fiscais apontam seus aspectos negativos, que são: falta de transparência; problemas federativos (guerra fiscal + “cortesia com chapéu alheio”); criação de benefícios “enraizados” – lobby setorial; aumento da complexidade do sistema tributário; dificuldade de controle e de medição de resultados; e etc.

Em suma, todos concordam com o fato de que o sistema financeiro nacional precisa ser revisto e principalmente respeitado, isto para que a lei seja cumprida e seja assegurado o cumprimento da lei por todos os 24 Estados brasileiros igualitariamente, porém, é claro, que os efeitos da LC 160 só poderão ser efetivamente medidos com o decorrer da sua aplicação.

Por Viviana Elizabeth Cenci

Fonte: tributario.com.br