Justiça permite que empresa exclua o ICMS-ST da base de cálculo do PIS/Cofins

Uma sentença permitiu que uma rede de supermercados exclua o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços no regime de substituição tributária (ICMS-ST) do cálculo do PIS e da Cofins. Ainda, a decisão proferida em março deste ano concedeu ao contribuinte o direito de restituir ou compensar os valores recolhidos indevidamente nos últimos cinco anos. A decisão é da 19ª Vara Federal Cível da Seção Judiciária de Minas Gerais, em Belo Horizonte.

Aplicado para alguns produtos por determinação de leis estaduais, o regime de substituição tributária concentra o recolhimento do tributo em apenas uma etapa da cadeia, de forma a facilitar a fiscalização por parte das Fazendas estaduais. Em vez de o imposto incidir sobre cada operação de venda, a tributação é centralizada em um contribuinte. No caso deste supermercado, os fornecedores da rede recolhem o ICMS e a nota de aquisição dos produtos destaca o valor do imposto.

Advogados tributaristas ouvidos pelo JOTA comentaram que o Judiciário tem autorizado por meio de liminares a retirada do ICMS-ST da base tributável pelo PIS e pela Cofins, e que a decisão em MG é uma das primeiras sentenças proferidas nesse sentido. Cabe recurso ao Tribunal Regional Federal da 1ª Região.

O advogado Hugo Reis Dias, do escritório Almeida Melo Sociedade de Advogados, considerou a decisão da Justiça mineira inédita no setor de supermercados. Como a maioria das redes vende produtos submetidos ao regime, Dias projeta uma economia tributária considerável, ainda mais com a restituição dos últimos cinco anos. “Boa parte do preço é decorrente dessa incidência do ICMS-ST”, calcula.

A decisão aplicou ao regime de substituição tributária o posicionamento firmado pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706, em repercussão geral, realizado em março do ano passado. A Corte entendeu que o conceito de faturamento engloba valores recebidos pela venda de mercadorias ou pela prestação de serviços, de forma que a parcela correspondente ao ICMS, embora embutida no preço, não deve ser tributável pelas contribuições federais.

Sócio do escritório Sacha Calmon Misabel Derzi, o advogado Tiago Conde argumentou que a decisão do Supremo não se restringe ao ICMS incidente sobre operações próprias, mas também se aplica à substituição tributária. “A principal força do precedente é: estou sendo obrigado a pagar um imposto sobre uma riqueza que não é minha. Se o contribuinte consegue comprovar de forma taxativa que aquilo na verdade não é dinheiro dele, ele vai aplicar o precedente do Supremo”, afirmou.

Modulação dos efeitos

Apesar de o julgamento do STF ter concluído um debate tributário de décadas, ainda há dúvidas quanto ao momento a partir do qual a decisão surtirá efeitos. O Supremo analisará o pedido de modulação dos efeitos por meio de embargos de declaração opostos pela União.

Advogados consultados pelo JOTA recomendam que os contribuintes solicitem na Justiça a retirada do ICMS-ST do cálculo de PIS/Cofins o quanto antes. “Não sabemos como o Supremo vai julgar. Eles [ministros] podem decidir que, para ter o direito antes dos embargos, só vai ser contemplado quem tiver a decisão ou pelo menos o ajuizamento”, projetou Conde.

Além do debate sobre o período, a advogada Rafaela Calçada da Cruz, do escritório Miguel Neto Advogados, afirmou que ainda há dúvidas quanto ao cálculo do crédito. Por exemplo, a empresa deve basear a apuração no valor de saída ou de entrada do produto? “Não ficou muito claro de que forma esse montante vai ser aceito. Esperamos que o STF traga uma luz nessa modulação. Se não trouxerem, cada contribuinte vai fazer de acordo com o seu entendimento e a Receita vai começar a cobrar”, supôs.

Mesmo com decisões favoráveis na Justiça, tributaristas recomendam cautela quanto ao recolhimento do tributo. Os contribuintes que já obtiveram liminares ou sentenças favoráveis podem proceder de três maneiras, que envolvem vantagens e riscos correspondentes. “É uma decisão financeira do contribuinte, mais que uma decisão jurídica”, resume Cruz.

Algumas companhias optam por excluir voluntariamente o ICMS da base de cálculo com base na sentença, mesmo sem o trânsito em julgado. Porém, se a decisão for alterada a favor da União, a Receita Federal cobrará os tributos em atraso com acréscimos legais. “Algumas empresas estão sofrendo por conta da situação econômica e esse dinheiro pode fazer diferença no caixa”, exemplifica Cruz.

Uma opção menos arrojada é depositar judicialmente os valores que a companhia pagaria mensalmente em PIS e Cofins por conta do ICMS-ST. Se a sentença favorável transitar em julgado, o levantamento do depósito pode ser realizado com rapidez. Caso a decisão seja revertida, a Fazenda Nacional converte o montante em renda. “É uma opção intermediária. Se perder, pelo menos o contribuinte não vai ter que desembolsar o valor corrigido na conta do juiz”, explica Cruz.

Por último, empresas mais conservadoras podem continuar pagando o tributo normalmente até a decisão transitar em julgado e, então, fazer a compensação dos valores recolhidos nos últimos cinco anos e ao longo do processo judicial. A escolha mais cautelosa pode ser a preferida, por exemplo, de multinacionais que devem se adequar a normas rígidas de conformidade.

De qualquer modo, o advogado Hugo Reis Dias, do escritório Almeida Melo Sociedade de Advogados, ressalta que as companhias precisam solicitar o direito na Justiça antes de planejar a exclusão. “A sentença [de Minas Gerais] produz efeitos para um contribuinte, não atende a todas as outras empresas. Vemos que as empresas têm esse direito, mas precisam judicializar”, explicou.