A competência tributária de fiscalização e o dever de prova na lavratura do lançamento

Resumo: A presente monografia se dedica a examinar as disposições da Constituição Federal e do Código Tributário Nacional referentes à fiscalização tributária e relacioná-las com a competência do Fisco para lavrar lançamentos de ofício. Como qualquer estudo que tem o mínimo de pretensão científica, este trabalho circunscreve (operando o corte metodológico) como objeto de estudo o direito positivo brasileiro vigente à época de sua elaboração, elegendo como método os pressupostos do movimento conhecido como Constructivismo Lógico-semântico. A sua proposta é vincular a validade da norma jurídica que institui a obrigação tributária, no bojo do sistema do direito positivo (que é escalonado e constrói a sua própria realidade), à observância da norma jurídica decorrente da fiscalização tributária que prescreve: dado o fato de haver irregularidades no cumprimento dos deves instrumentais ou das obrigações tributárias, deve o Fisco produzir provas que sustentem a infração.

Abstract: This monograph is dedicated to examining the provisions of the Federal Constitution and the Tax Code relating to the tax inspection and relate them to the authority of the Tax Administration to burden of proof the voluntary tax assessment. As a study that desire the least scientific dignity, this task defines as its object of study the statutory law of Brasil, prevailing at the time of their preparation. As a method of approximation, was elected the assumptions of the movement known as constructivism Logical-semantic. Their proposal is to link the validity of the rule of law establishing the tax obligation to the observance of the rule of law resulting from the tax inspection, which prescribes: if there are irregularities in the fulfillment of tax obligations, then the tax authorities must prove the violations.

Sumário
Introdução
1. Premissas epistemológicas
1.1 Notas propedêuticas sobre o direito
1.2 Linguagem, realidade e verdade
2. Autopoiese do Direito Positivo
2.1 Incidência e aplicação das normas jurídicas
2.2 Valores e o direito
2.3 Sistemas e o direito positivo
2.4 A prova na produção da norma jurídica
2.5 Competência tributária
3. Fiscalização tributária
3.1 Linhas gerais
3.2 DisciplinanaConstituição Federal e no Código Tributário Nacional
3.3 A repercussão da competência da fiscalização na lavratura do lançamento
Conclusão
Referências
Notas

Introdução

A Administração Tributária, no exercício de sua atividade vinculada de fiscalizar a atividade dos administrados, talvez em função dos poderes aparentemente irrestritos enunciados no art. 195 do Código Tributário Nacional, frequentemente agride garantias constitucionalmente consagradas aos contribuintes, fazendo tabula raza desses direitos, e, mesmo com acesso amplo e ilegal, é capaz de constituir lançamentos desprovidos do necessário arranjo probatório, tecendo acusações sem provas que as confirmem.

Neste contexto, o presente trabalho, erigido sob os pressupostos epistemológicos do Constructivismo Lógico-semântico e da Filosofia da Linguagem (devidamente abordados no Capítulo 1), resgata a noção de direito positivo enquanto sistema, tendo a norma jurídica como sua unidade constitutiva, o conceito e as características da competência tributária, bem como a função exercida pelas provas (devidamente enfrentados no Capítulo 2) para investigar a repercussão da competência tributária de fiscalização na lavratura do lançamento tributário nos termos do art. 142 do Código Tributário Nacional (tema do Capítulo 3).

Partindo do direito positivo enquanto um sistema jurídico escalonado, em suas relações de coordenação e subordinação, propõe-se a investigar as leis reguladoras da atividade de fiscalização da Administração Tributária a fim de traçar parâmetros norteadores dos limites de sua competência; analisar a Constituição Federal e o Código Tributário Nacional para erigir um catálogo de garantias do contribuinte; interpretar o art. 142 do Código Tributário Nacional vinculado às conclusões construídas nos dois primeiros estudos e, com isso, demonstrar a implicação dessa competência no dever de produção de prova que dê suporte ao lançamento, respeitando as garantias positivadas aos contribuintes.

Pretende-se, com isso, demarcar um campo de atuação em que compatibilize o dever da Administração Tributária de fiscalizar os contribuintes e, sendo o caso, produzir prova suficiente para instruir a obrigação tributária com as garantias asseguradas aos contribuintes pela Constituição Federal.

1. Premissas epistemológicas

1.1 Notas propedêuticas sobre o direito

Mais do que estudar a origem histórica do direito (que se confunde com a do próprio homem vivendo em sociedade) – tema em que inúmeras obras foram dedicadas – investigar a gênese do fenômeno jurídico compreende imergir no seu âmago e investigar o universo que ele habita.

Ao longo desta última década foi isso que a vertente doutrinária capitaneada, no Brasil, por Paulo de Barros Carvalho tem se dedicado a fazer. Trabalhar o direito (na sua acepção mais ampla) como produto cultural e, por conseguinte, como dado linguístico é a porta de entrada para se conhecer o seu horizonte, o seu alcance.

O direito positivo é feito por e para o homem, mediante linguagem – não como instrumento, mas como elemento constitutivo. Parafraseando Vilém Flusser, tal como a realidade, a língua forma, cria e propaga o direito, isto é, fora dos seus quadrantes não há direito. O enunciado prescritivo da regra jurídica não alcança a região material da relação intersubjetiva regulada para concretizar seu comando – quem o faz é o próprio homem, orientado pela compreensão que constrói interpretando os seus enunciados. Eis aí uma fulcral pertinência na proposta epistemológica de Kelsen em distinguir o mundo do ser (ôntico) do universo do dever-ser (deôntico).

Assim, imagine um policial andando à paisana na rua no instante em que um indivíduo agride outro; ao testemunhar a ocorrência o policial identifica (interpretando a cena com sua ideologia e seu conhecimento jurídico) a ocorrência de crime de lesão corporal e, em seguida, ele detém o agressor, dá-lo voz de prisão e o conduz algemado até a delegacia mais próxima. Somente com a lavratura do auto de prisão em flagrante e da nota de culpa do agressor é que esta sucessão de eventos, então convertidos em fato, ingressam no campo do direito, tornando-os jurídicos. Antes disso, esses acontecimentos são estranhos ao direito; não por serem pouco importantes, mas em razão de estarem além de seu campo de atuação.

Admitir o direito positivo como uma camada de linguagem social conduz o intérprete a analisá-lo inserto em uma órbita dialogal, adstrito a todas as imperfeições e as vicissitudes inerentes à comunicação. Os avanços empenhados pela filosofia da linguagem, notadamente após o advento do giro-linguístico, superaram a concepção figurativa da linguagem (representativa do mundo) e a verdade por correspondência, para firmarem a função constitutiva da linguagem, tanto do homem quanto do conhecimento, revolucionando o modo de se apresentar e se compreender o universo do direito.

Nesta nova proposta cognoscitiva, a interpretação é alçada a um posto de enorme destaque, em detrimento da verdade absoluta, insofismável. O valor metafísico de verdade passa a limitar-se ao sistema de referência em que a proposição integra e, consequentemente, perde seu caráter ontológico. Pela soberba importância da linguagem no trato com o direito, tem-se por oportuno discorrer sobre este assunto a seguir, em tópico específico, ainda que em despretensioso ensaio.

Circunscrevendo o objeto de estudo do presente trabalho, opera-se o corte metodológico para se investigar o direito positivo brasileiro vigente hic et nunc, notadamente os enunciados prescritivos que disponham sobre a fiscalização tributária. Este ato de abstração revela-se de suma importância, visto que, ao recortar o universo jurídico para investigar o direito positivo brasileiro vigente, contempla-se cientificidade ao estudo do direito, distinguindo os enunciados prescritivos (submetidos aos critérios de validade e invalidade) das proposições descritivas (sujeitos aos valores de verdade e falsidade), impedindo, desta forma, o regressus ad infinitum,especulações aleatórias de outras ciências e atendendo aos anseios básicos da Epistemologia.

Vale ressaltar, contudo, que a delimitação do objeto de estudo, embora habilite construções eminentemente jurídicas, isto é, desvencilhadas de proposições carregadas de conteúdo de outras áreas do saber (sociologia, antropologia, psicologia, economia, etc.), não significa romper relações com tais ciências, haja vista que, reconhecendo-se na intertextualidade um axioma da interpretação, torna inexorável o diálogo e a bi-implicação entre disciplinaridade e interdisciplinaridade. Neste contexto, o que não se pode admitir, sob pena de infirmar a própria demarcação do objeto científico, são ilações erigidas por outras áreas do conhecimento humano preponderarem sobre as proposições descritivas do direito posto, sobrepondo a intertextualidade extrassistêmica à intrassistêmica.

1.2 Linguagem, realidade e verdade

Desde os primórdios da filosofia até meados do século XX, imperava a concepção de que a linguagem era um instrumento, cuja função era representar as coisas do mundo físico na mente humana, como se fosse uma cópia; por exemplo, a palavra “sapato” teria a função de substituir o objeto “sapato”. Assim, uma asserção seria verdadeira se ela efetivamente correspondesse ao que acontecer no mundo físico (mediante verificação empírica), e o conhecimento era todo focado na busca da essência (tomada como relação entre linguagem e realidade) das coisas, a fim de se reproduzir intelectualmente o real estado das coisas.

Outra perspectiva, todavia, começou a surgir com duas obras do filósofo austríaco Ludwig Josef Johann Wittgenstein – Tractatus Logico-philosophicus e Investigações Filosóficas. Na primeira delas, Tractatus Logico-philosophicus, escrita nos campos de batalha da primeira guerra mundial, Wittgenstein ainda mantinha forte a ideia de linguagem como uma figuração da realidade. Essa representação, no entanto, não funcionava especificamente como uma fotocópia do mundo físico, mas indicava que a linguagem e a realidade possuíam uma identidade estrutural lógica (isoformismo). Assim, da mesma forma que o objeto – como uma categoria lógico-ontológica de caráter transcendental – isoladamente não diz nada (apenas como um estado de coisas), a palavra só terá sentido quando integrar uma proposição (com sentido) e, por isso, seu significado será encontrado no seu contexto. A propósito, foi neste contexto que o autor escreveu a famosa proposição “Os limites da minha linguagem significam os limites do meu mundo” (proposição 5.6 do Tractatus).

Na sua segunda obra, Investigações Filosóficas, escrita mais de uma década após a publicação do Tractatus Logico-philosophicus, o filósofo austríaco promoveu uma profunda revisão da sua tese. No interstício entre suas principais obras, esclarece Sônia Maria Broglia Mendes que:

A transição entre o Tractatus e as Investigações Filosóficas mostra um processo de reflexão de Wittgenstein que, conforme relatam García-Mauriño e Revuelta, levaram-no às seguintes conclusões: i) embora a linguagem ordinária contivesse uma série de proposições imprecisas e ambíguas, estas serviam aos propósitos da comunicação humana; ii) a gramática da linguagem ordinária era muito mais ampla que a gramática da linguagem lógica; iii) as proposições, embora pudessem ser consideradas como representações da realidade, eram representações incompletas, e isto não significava que não tivessem sentido; iv) a linguagem ordinária era a linguagem da expectativa, pois permitia que se construíssem proposições que remeteriam ao futuro, cujo sentido não estava na possibilidade de serem verdadeiras ou falsas, mas no fato de terem uma função dentro da vida humana e por possuírem a sua própria lógica; e v) a linguagem usual não servia apenas para representar o mundo, mas para várias outras coisas como, por exemplo, mandar, interrogar, orar.1

Wittgenstein, em Investigações Filosóficas, trabalha com o que denominou de “jogos de linguagem”, afirmando não ter a linguagem a única função de representar o mundo, não sendo a verdade somente encontrada pela possibilidade lógica, pelas variadas formas com que ela é manejada no fluxo de relações inter-humanas do cotidiano. Ele explica que as palavras funcionam como ferramentas multifuncionais, e para se descobrir o seu significado é imprescindível acessar o contexto em que estão sendo utilizadas. Aduz o autor: “Para uma grande classe de casos – embora não para todos – do emprego da palavra ‘sentido’ pode dar-se a seguinte explicação: o sentido de uma palavra é o seu uso na linguagem” 2.

A partir de então, deu-se início ao movimento conhecido por giro-linguístico, trazendo uma nova relação da linguagem com o homem: ela não representa, mas constitui o mundo. Nesta nova concepção, assevera Dardo Scavino, “a linguagem deixa de ser um meio, algo que estaria entre o sujeito e a realidade, para se converter num léxico capaz de criar tanto o sujeito quanto a realidade” 3. O significado de uma palavra é sempre definido por outras palavras; o homem só pensa, aprende, raciocina e comunica pela linguagem, que funciona num circuito fechado e intransponível. Embora exista no mundo físico, o ser humano mora em sua realidade constituída pela linguagem. Aqui se encaixa como uma luva a máxima de Wittgenstein “os limites da minha linguagem significam os limites do meu mundo”.

O homem vê, fala, ouve, cheira e tateia apenas dentro das fronteiras da sua linguagem. Por exemplo: um adulto leigo em vinhos e um sommelier compartilham uma mesa para experimentar um determinado vinho; é servido aos dois o conteúdo da mesma garrafa e em idênticas condições. Depois de beber a sua taça, o adulto leigo se esforça para descrever características básicas da bebida; logo em seguida, degustando a sua taça, osommelier relata o bouquet do vinho, descrevendo minuciosamente o sabor provocado em cada momento que a bebida percorreu seu paladar. Note-se que, apesar de terem experimentado o mesmo conteúdo, os dois fizeram descrições diferentes das suas propriedades. Isso ocorre porque a realidade do sommelier, em matéria de vinhos, é muito maior do que a do adulto leigo.

Infirmada a concepção da linguagem como representativa da realidade, a ideia de verdade como correspondência fica prejudicada. A verdade perde completamente o seu sentido ontológico, a essência das coisas passa a inexistir. Sobre a verdade neste novo paradigma, Fabiana Del Padre Tomé pontua que

A verdade não se descobre: inventa-se, cria-se, constrói-se. Não há uma verdade objetiva, isto é, uma verdade que possa reclamar validade universal. A verdade é sempre relativa, configurando, como assevera Richard Rorty, “o êxito de um discurso em um mercado de idéias”. Depende, portanto, das circunstâncias de tempo e de espaço em que se encontra inserida: a verdade de “terra plana” de ontem deixa de existir, dando lugar à “terra redonda” de hoje. 4

Assim, diversamente do que se pensou até o advento do giro-linguístico, não há uma verdade incontroversa, que não possa ser desconstituída. Nem mesmo as leis da física, que aspiram uma forte conotação ontológica, podem ser consideradas verdades absolutas, porque elas também são formulações linguísticas. Repare que a própria verdade também é uma construção linguística, e, como tal, está fora do campo da ontologia.

Mesmo inexistindo uma verdade absoluta, não se pode abandonar os valores verdadeiro/falso, por serem imprescindíveis para o manejo da linguagem em diversas funções, sobretudo a de caráter descritivo que tenha pretensão de cientificidade, como neste estudo. Com arguta percepção, Paulo de Barros Carvalho ressalva:

Pondere-se: ultrapassar o modelo que trabalha com a “verdade absoluta”, no âmbito da linguagem empregada em função descritiva, não significa prescindir os valores “verdadeiro/falso”. Obviamente, quem transmite uma notícia, uma informação, o faz “em nome da verdade”, sem o que não teria sentido a proposição expedida a título de mensagem. Tal reconhecimento, contudo, não tolhe as livres especulações de nossa mente a respeito do valor metafísico “verdade”. Há, portanto, duas dimensões operativas: (i) uma, de caráter eminentemente lógico; e (ii) outra, de índole ontológica, a concepção de “verdade” como valor filosófico.5

Dentre estas duas dimensões, as ciências que lidam objetos abstratos em relação à realidade física, como a matemática e a geometria, operam com a verdade lógica, enquanto as ciências que trabalham com objetos que fazem referência à realidade física, como a física e a biologia, operam com a verdade de índole ontológica, isto é, uma verdade que fala em nome de uma correspondência com a realidade física, muito embora inexista uma equivalência. Por isso que esta concepção de verdade é trabalhada como valor filosófico.

Apenas as ciências que trabalham com objetos completamente abstratos (objetos ideais, na classificação de Edmund Husserl) em relação à realidade física operam com a verdade lógica, esta sim incontroversa dentro de seus parâmetros constitutivos. A Lógica Proposicional, por exemplo, para chegar a este patamar, abstrai totalmente significações dos termos mediante o processo de formalização, operando apenas com símbolos na composição de suas fórmulas. No entanto, à medida que a linguagem avança em relação à realidade física, fazendo referência aos dados extralinguísticos, o valor verdade vai perdendo precisão, tendo em vista sua incapacidade de apreender a realidade física.

Não se nega, no entanto, a existência do mundo físico, independente da linguagem. Pelo contrário, embora o homem habite na sua realidade constituída pela linguagem, ele existe, enquanto matéria, na realidade física.

Admite-se a dificuldade em compatibilizar a adoção desta premissa (linguagem como constitutiva da realidade) com o reconhecimento do mundo físico (ou fato bruto, na teoria de John Searle) independente da linguagem. A corrente que leva a cabo este paradigma, com base na proposição 7 do Tractatus Logico-philosophicus (What we cannot speak about we must pass over in silence), não reconhece a existência de mundo fora linguagem, sustentando ser impossível discorrer sobre aquilo que se desconhece. Com efeito, considerando-se que a linguagem opera em um circuito fechado e intransponível, formando, criando e propagando a realidade, soa contraditória a ideia de existir algo extralinguístico.

Embora coerente com a premissa, esta corrente está fadada a cair no niilismo ou no ceticismo por tornar fluida qualquer noção de intersubjetividade, razão pela qual ela distorce a função comunicativa da linguagem e, por conseguinte, se revela pouco adequada para um estudo com aspiração científica. Fugindo desta concepção, o próprio Wittgenstein reconheceu: “The world is independent of my will“6. Em concisa crítica sobre esta concepção, Tárek Móyses Moussallem, assevera que:

Linguagem e realidade não são idênticas nem poderiam sê-lo. Não há ponto de intersecção entre a linguagem e a realidade física. Se, por um lado, a linguagem “representa metaforicamente a realidade”, consolida um “modelo de vida”, no dizer de HALLIDAY7, por outro, permanece distante das coisas mesmas.
Ao descrever a árvore na sua frente, o sujeito não “cria” a árvore verde. A água salgada no oceano Atlântico “existia” antes de alguém identificá-la. Os átomos “se encontravam no mundo” antes mesmo de serem observados.
Mas, como bem observa SEARLE8, “obviamente, para que possamos fazer todas essas identificações, devemos ter uma linguagem, mas e daí? Os fatos existem totalmente independentes da linguagem.9

Imerso no paradigma de que a linguagem constitui a realidade humana, dada a impossibilidade de se provar a existência ou a inexistência de algo fora da linguagem, toma-se, em termos epistemológicos, como axioma o reconhecimento da existência da realidade física, haja vista ser ele um pressuposto imprescindível para configuração do modelo de verdade em nome do qual se fala, adotado neste estudo.

Em termos culturais, todavia, esse reconhecimento expressa a intuitiva – quase inerente à vivência humana – crença do homem na existência de algo por ele desconhecido, não experimentado, em razão da diversidade e da riqueza de estímulos captados por sua intuição sensível ao longo da experiência. Estes influxos, por constantemente serem inéditos ao homem, induzem-no a acreditar na sua existência em um universo muito maior do que a sua realidade (que se expande continuamente), fomentando a busca pela ampliação de seus horizontes e até mesmo o convencendo sobre a intangibilidade da onisciência.

Mais do que isso, no fluxo das relações intersubjetivas, os homens são capazes de produzir uma comunicação simples e eficiente sobretudo em razão de as suas realidades serem, aparentemente, muito semelhantes com aquelas de seus interlocutores. Com efeito, todos os homens existem na realidade física, ou seja, o material bruto experimentável pela intuição sensível é comum a todos, fazendo com que a construção da realidade individual seja muito parecida. Essa aparência, por ser tão intuitiva e evidente, induz naturalmente o homem a crer na existência do dado bruto.

Desta forma, mesmo não havendo verdade absoluta e infalível, não se pode romper com o modelo de verdade por correspondência, por ser ele a base que, desde sempre, foi o horizonte da maior parte da produção cultural. Ao invés de se contraporem, as noções de realidade humana e realidade física devem ser compatibilizadas.

Operando com o modelo de realidade constituída pela linguagem, sabe-se que as palavras não capazes de representar (no sentido de reproduzir, apreender) os objetos físicos, apenas de, fazendo referência a outros termos (cerco inapelável da linguagem), provocar imagens, ideias, noções, juízos e raciocínios em nossa mente. Isso, entretanto, não impede de se falar em nome de dados extralinguísticos, aludindo-se a objetos da experiência empírica.

Por mais que a linguagem opere completamente fora do campo da ontologia, não havendo um vínculo existencial entre a linguagem e as coisas do mundo físico, o homem se comunica fazendo referência às coisas do mundo físico. É justamente este referencial ontológico que confere intersubjetividade à linguagem, tornando a comunicação eficiente.

O homem fala do mundo físico porque interage com ele através da sua intuição sensível. Os sentidos captam a realidade física emitindo estímulos ao cérebro, que os interpreta numa incessante atividade de cognição para projetá-los na realidade humana. Esta projeção não é uma simples reprodução, mas sim uma reconstrução da realidade física, porque além de ser impossível se certificar de que os estímulos sensoriais captaram a integralidade da realidade física, é a nossa mente que irá constituir a realidade humana. Note-se que para enxergar o cérebro recebe os estímulos transmitidos pelos olhos, que captam feixes de luz, e, interpretando-os, produz uma imagem. Uma massa de nuvens observada por dois indivíduos pode, por exemplo, formar desenhos diferentes para cada um.

Isto ocorre porque cada realidade humana é composta por um repertório linguístico diferente (formado de acordo com a experiência de cada um) e a interpretação dos estímulos sensoriais é uma incessante atividade de associação.

Para ilustrar a explanação, emprega-se o seguinte exemplo: para identificar o tipo de lesão na pele um paciente, um dermatologista examina minuciosamente a região lesionada e associa com conhecimentos médicos que adquiriu. Chegando a um diagnóstico, o médico prescreve ao paciente o medicamento que conclui ser o mais eficiente para tratar a lesão. Analisando esta situação, pode-se dizer que: (i) há, no mundo físico, uma reação bioquímica que provocou a lesão na pele do paciente; (ii) o médico, interagindo com o mundo físico através da sua visão, construiu uma imagem detalhada da lesão do paciente; (iii) o diagnóstico da doença foi dado pelo médico por sua interpretação, construída mediante associação da imagem que produziu em sua mente com os conhecimentos em dermatologia que ele possui. Embora a conclusão do médico seja muito fundamentada, é perfeitamente possível – e não tão raro – que outro dermatologista, investigando a mesma lesão, dê um diagnóstico diferente.

Note-se, a propósito, que a evolução da tecnologia proporciona ao homem um acesso cada vez maior da realidade física e, por conseguinte, o torna capaz de produzir uma linguagem mais detalhada para expandir a sua realidade. Entretanto, por mais que a tecnologia propicie uma interação muito próxima com a realidade física e que sua linguagem com função descritiva do mundo físico seja bastante minuciosa, o homem nunca terá condições de formular uma verdade incontroversa em termos ontológicos.

Isto ocorre porque o homem não tem um acesso direto à realidade física, havendo um abismo entre a ela e a realidade humana, interligadas pela intuição sensível. Os estímulos sensoriais só se tornam cognoscíveis (se convertem em imagens, sons, cheiros, etc.) na medida em que, recebidos pelo cérebro, o sujeito formula associações com o seu repertório linguístico e com a sua ideologia para criar um conhecimento sobre aquilo. O conhecimento não é descoberto, como se fosse extraído da ontologia, e sim construído, inventado pelo sujeito cognoscente de acordo com os seus horizontes culturais.

Por esta razão, o homem jamais poderá se certificar de que esgotou a análise de algum objeto físico, como se o apreendesse integralmente, por tal formulação transcender aos parâmetros da sua capacidade cognoscitiva. Metaforicamente, pode-se dizer ser a realidade humana uma assíntota em relação à realidade física, que se aproxima dela indefinidamente sem nunca poder atingi-la. O potencial expansivo da realidade humana é, pois, infinito.

Em nada obstante ao exposto, é perfeitamente possível trabalhar-se com um referencial ontológico no paradigma de realidade constituída pela linguagem, apenas não sendo possível se operar com um modelo de verdade que pretenda ser ontologicamente incontroversa, como tradicionalmente é manejada a verdade por correspondência. Infirmar o seu caráter absoluto não implica em abandoná-lo por completo.

Nem poderia! Seria um contrassenso estudar cientificamente o direito positivo negando-se o referencial ontológico da linguagem. O direito positivo projeta-se para a camada de linguagem da realidade social, que, por sua vez, é praticamente toda construída com base em forte referencial ontológico.

Por esta razão, admitida a existência da realidade física, firme na noção de que a linguagem constitui a realidade humana, trabalha-se a verdade como o valor em nome do qual se fala, podendo, inclusive, ser em nome de uma suposta correspondência com a realidade física. Embora a linguagem jamais alcance a realidade física, isto é, não haja equivalência entre elas, as coisas da realidade física podem ser objeto de referência da linguagem, sendo constituídas linguisticamente, inclusive com descrições que expliquem muito de sua ontologia.

2. Autopoiese do Direito Positivo

2.1 Incidência e aplicação das normas jurídicas

Como visto, não há nada cognoscível pelo homem que esteja além do cerco inapelável da linguagem. Distingue-se, desta forma, as duas realidades que o circundam: uma, a realidade física, é o mundo físico, com o qual o homem interage com sua intuição sensível (cinco sentidos); a outra, a realidade humana, constituída pela linguagem, recebe os influxos da interação do homem com a realidade empírica para, interpretando de acordo com sua cultura e ideologia, erigir a sua realidade. Pode-se afirmar, pois, que o homem existe na realidade física, mas habita a realidade constituída pela sua linguagem.

Ciente de que o referencial ontológico está presente na maior parte das formulações linguísticas, empregando a terminologia proposta por Tércio Sampaio Ferraz Jr.10, denomina-se evento os acontecimentos da realidade física, ocorridos em determinadas coordenadas de espaço e tempo, que se exaurem no fluxo existência. A formulação linguística, na forma enunciativa (ou de ato de fala, na terminologia de John Austin11), que tem por escopo relatar a ocorrência de um evento (que o homem tem contato através da sua intuição sensível), chama-se fato.

Por residir no campo da ontologia, os eventos estão fora do alcance do direito positivo, sendo apenas o fato cognoscível, que é uma, de infinitas possíveis, versão do evento. Ressalte-se que a existência da realidade física é elemento axiomático ínsito ao conceito de fato, que tem função descritiva.

Ter em mente bem definido estes conceitos, altera completamente a perspectiva de se compreender a realidade e, por conseguinte, de se encarar o direito. Aplicando-os ao direito tributário, por exemplo, verifica-se a incompatibilidade lógica prescrita pelo Código Tributário Nacional, ao afirmar surgir a obrigação tributária com a ocorrência do fato gerador (art. 113, § 1º), e, em momento posterior, nasce o crédito tributário com o lançamento (art. 142). O crédito tributário é um dos cinco elementos ínsitos à obrigação tributária12 que, como todas as outras espécies de obrigação jurídica, tem uma estrutura indecomponível e constitui-se em um único instante – no da expedição da norma individual e concreta.

Exemplo: a ocorrência de uma consulta médica não faz, ipso facto, irromper a obrigação tributária de pagar o imposto sobre serviços. Para tanto, é imprescindível haver a versão deste evento em linguagem competente, chegando, por iniciativa do contribuinte ou do fisco, conforme o caso, à respectiva repartição fiscal.

Não mais se sustenta esta surrada distinção entre aplicação e incidência das normas jurídicas. Para esta teoria, com a ocorrência da hipótese prevista na lei, a norma incidiria automática e infalivelmente, tal como uma descarga eletromagnética; contudo, para que esta incidência revista-se de eficácia, seria necessária a aplicação da norma, com a edição de uma norma individual e concreta. Conforme as premissas eleitas, a incidência e aplicação caminham juntas na produção da norma jurídica. Em crítica incisiva sobre esta anacrônica concepção, Eurico Marcos Diniz de Santi assevera:

Dizer que, ocorrendo o fato, a norma automaticamente incide sobre ele sem qualquer contato humano é subsumir-se a uma concepção teórica que coloca o homem à margem do fenômeno normativo, qual mero espectador, que, somente quando instalado a isto, declara o funcionamento autônomo do direito. Ora, o direito não funciona sozinho, mas mediante a ação dos homens, juízes, autoridades administrativas e legislativas: é para isso que alerta essa inovadora proposta.
Assim, em verdade, a norma é “incidida” sobre o fato, que não é declarado, mas construído pela autoridade. 13

Contextualizando na prática, imagine a seguinte situação: um contribuinte é autuado em 10/01/2010, sob acusação de não recolher o ICMS referente a operações de circulação de mercadorias que realizou durante o ano de 2001. Quando consultado, o causídico deste contribuinte tranquiliza os seus diretores, afirmando tratar-se de crédito tributário decaído e que, desta forma, está extinto (art. 156, inciso V, do CTN). Ao impugnar a autuação, todavia, a tese acaba sendo derrotada na esfera administrativa e, depois, em execução fiscal, também no âmbito judicial, havendo a expropriação dos bens penhorados da empresa para o adimplemento da obrigação tributária, extinguindo-a nos termos do art. 156, inciso I, do CTN. Conclui-se do exposto que, não havendo uma norma individual e concreta para constituí-la, a decadência deste crédito tributário não existirá para o direito posto.

Para dar curso à positivação do direito – atividade que demanda ingente labor interpretativo14 – deve o operador técnico do direito analisar os enunciados prescritivos do direito positivo para construir uma norma geral e abstrata, contendo uma hipótese de incidência relacionada (por um modal deôntico) a uma relação jurídica; paralelamente, deve ele investigar, por meio da linguagem das provas, o evento que pretende regular para elaborar um enunciado que o descreva (fato) e se enquadre na hipótese de incidência, prescrevendo uma relação jurídica com base na norma geral e abstrata que erigiu, perfazendo, pois, a norma individual e concreta. Este processo é bem observado por Aurora Tomazini de Carvalho:

O aplicador, interpretando a linguagem jurídica, constrói uma norma geral e abstrata, cuja hipótese contém critério de identificação de um fato jurídico e cujo consequente contém critérios de identificação de uma relação jurídica, ambos ligados por um vínculo implicacional de dever-ser próprio da causalidade normativa. Observa também o plano social e projeta sobre ele a construção normativa elaborada, delimitando, imaginariamente, uma classe de infinitos acontecimentos e uma classe de infinitas relações, que espelham a extensão do conceito da hipótese e do consequente normativo, respectivamente. Ao verificar, por meio da linguagem das provas, a ocorrência de um evento, no plano do ser, que se enquadra na delimitação imaginária projetada pela hipótese normativa, o relata para o direito (mediante a criação de uma nova linguagem jurídica), como antecedente de uma norma individual e concreta. Assim, denotando o conceito da hipótese, constitui o fato jurídico e a ele imputa a relação jurídica correspondente, instituída, com base nos critérios do consequente da norma geral e abstrata, como proposição tese da norma individual e concreta. Esta relação jurídica se projeta no plano da realidade social, para que nele uma relação intersubjetiva se estabeleça concretamente. 15

A incidência consiste em duas operações lógicas na construção das normas jurídicas: a subsunção e a implicação. A subsunção é a denotação (ou melhor, a inclusão das classes) do antecedente e consequente da norma individual e concreta, respectivamente, às classes do antecedente e do consequente da norma geral e abstrata. A imputação, próprio da causalidade jurídica, é a cópula deôntica realizada pelo operador neutro (não modalizado) que vincula o antecedente ao consequente da norma jurídica, de tal sorte que, se ocorrer o antecedente, então deve ser o consequente.

Realizado o fenômeno da incidência, que é uma atividade intrasubjetiva, a norma jurídica está apta a ser aplicada. A aplicação caracteriza-se pelo ato de positivação da norma jurídica e, uma vez inserida no direito positivo, torna-se enunciado prescritivo.

Empregando esta concepção na prática, verifica-se, por exemplo, que a omissão da lei, prevista no art. 4º do Decreto-Lei nº 4.657/46 (Lei de introdução ao Código Civil), nada mais é do que uma alegação tecida para justificar o emprego de instrumentos (analogia, costumes e princípios gerais de direito) de fundamentação e legitimação das normas jurídicas construídas pelo aplicador. A anomia não é um buraco ou vácuo situado entre prescrições legais, mas uma dedução do intérprete que, ao analisar determinados enunciados prescritivos em sua atividade de produção das normas jurídicas, não vislumbra nenhuma prescrição que preveja com nitidez a hipótese por ele enfrentada. A omissão da lei, portanto, é um pressuposto de utilização destas regras tidas como integradoras do direito posto, manejando-as como fundamentos para se validar a construção de normas jurídicas a serem positivadas.

Lembre-se, por oportuno, da controvérsia sobre o efeito suspensivo dos embargos à execução fiscal: uma vertente doutrinária sustenta haver na Lei nº 6.830/80 preceito que determine a atribuição automática do efeito suspensivo aos embargos; outra corrente, ao contrário, defende que a Lei nº 6.830/80 é omissa neste assunto, aplicando-se, por força de seu art. 1º, o art. 739-A do Código de Processo Civil, facultando ao juiz atribuir o efeito suspensivo os embargos do devedor quando preenchidos certos requisitos.

O mesmo raciocínio aplica-se à antinomia. Tal como disciplina a omissão da lei, a Lei de Introdução ao Código Civil, em seu art. 2º, prescreve formas de solução de conflitos de regras jurídicas. O embate normativo, por óbvio, não emana do enunciado prescritivo do direito positivo em si, mas do operador técnico do direito que, ao interpretar dois enunciados prescritivos, constrói o entendimento de haver comandos jurídicos incompatíveis, utilizando, até intuitivamente, a ilação como suporte para invocar regras jurídicas atinentes a solucionar antinomias ou até para desenvolver a noção do direito positivo como um sistema escalonado (em sua peia de relações de coordenação e subordinação), para justificar a prevalência de uma regra sobre a outra, fundamentando e legitimando as normas jurídicas por ele erigidas.

Seja como for, é de suma importância que a produção normativa seja presidida pela conjugação com a linguagem das provas (tratando-se de normas concretas), na produção do fato jurídico, e com os enunciados prescritivos do direito positivo pertinentes à conduta que está sendo regulada, na produção da relação jurídica, sob pena de se produzir uma norma jurídica vulnerável, com maior chance de ser desconstituída.

2.2 Valores e o direito

Valor, com arrimo na lição de Tércio Sampaio Ferraz Jr.16, pode ser definido como um significado expressivo da preferibilidade por determinado conteúdo de expectativa, em detrimento de outros, por possuir uma qualidade que satisfaz a uma necessidade do sujeito.

Miguel Reale17, na esteira das lições de Johannes Hessen18, aduz serem nove as características dos valores: (i) a bipolaridade informa haver, em contraposição ao valor, o desvalor, de tal sorte que de suas funções negativa e positiva decorra a (ii) implicação recíproca, influindo na realização de outros valores. A (iii) referibilidade expressa a escolha por algo que se carrega de sentido, sendo que esta decisão indica a (iv) preferibilidade pela direção eleita, em detrimento de outras possíveis. A (v) incomensurabilidade significa a impossibilidade de sua medição, embora tenha forte (vi) tendência à graduação hierárquica na composição do bloco axiológico (ideologia) do sujeito. São, ainda, qualidades aderentes a objetos, cuja condição ontológica revela a (vii) objetividade e, por conseguinte, a (viii) historicidade que marcam sua produção, não se confundindo, todavia, com os próprios objetos referidos, cujo transcendentalismo do predicado exprime a sua (ix) inexauribilidade.

Paulo de Barros Carvalho, por sua vez, complementando estas características, observa que a (x) atributividade conota a classe dos valores por atribuírem vínculos a objetos impulsionados por uma necessidade e a (xi) indefinibilidade indica a impossibilidade de sua definição, por tratar-se de dado metafísico.

Estando os valores invariavelmente presentes nas manifestações culturais, o dado axiológico estará presente em qualquer porção do direito, que também é um produto cultural. Em que pese o acerto desta asserção, os valores não se confundem com as normas jurídicas. Existem normas jurídicas, denominadas de princípios, que possuem forte conotação axiológica, influenciando grandes porções do direito positivo. Outras normas, no entanto, ainda que o dado axiológico integre sua composição, com os valores não se confundem, servem para prescrever condutas intersubjetivas e, somente por meio delas, realizar valores.

Tomando, por exemplo, o valor da segurança jurídica como objeto de investigação, é possível identificar sua bipolaridade em situações que pairam uma grande imprevisibilidade sobre a regulação das condutas, gerando insegurança jurídica (seu desvalor), como nos casos em que há jurisprudência divergente sobre a mesma matéria.

A implicação recíproca estará presente quando, para realizar o valor da segurança jurídica, a jurisprudência se preocupar com a previsibilidade das decisões do Poder Judiciário, estará, consequentemente, propagando o valor da certeza do direito.

A referibilidade será revelada quando, em nome do valor da segurança jurídica, se eleger, por exemplo, a aplicação da prescrição intercorrente da execução fiscal para repudiar a não-eternização dos atos processuais. Neste mesmo caso, o valor da segurança jurídica operou como valor determinante da preferibilidade da aplicação da prescrição intercorrente em detrimento da continuidade da execução fiscal para satisfação da Certidão de Dívida Ativa.

O sobrevalor da segurança jurídica, estando constitucionalmente consagrado no rol de direitos e garantias fundamentais do cidadão (art. 5º, XXXVI), encontra-se no mais alto escalão das normas jurídicas do direito positivo, revelando a graduação hierárquica dos valores, mesmo não sendo ele (valor segurança jurídica) passível de medição (incomensurabilidade), isto é, não é possível determinar quando se inicia e quando se encerra a aplicação destes valores.

A segurança jurídica não é algo experimentável, trata-se de entidade metafísica e só se manifesta quando expressado em situações concretas que lhe dão forma, exprimindo a objetividade inerente aos valores, cuja forma específica de existir é valer. Por esta razão, a segurança jurídica foi criada a partir do direito; a partir da iteração da regulação das condutas intersubjetivas foi se concebendo a necessidade deste valor, o que lhe confere o timbre da historicidade. É de se notar, neste contexto, que o valor da segurança jurídica, embora qualificador de diversas situações, persiste no universo jurídico para qualificar outras proposições, dado que se infere sua inexauribilidade.

A segurança jurídica é a justificativa do Supremo Tribunal Federal, ao querer evitar um rombo nos cofres públicos, para decidir que o termo inicial do prazo para repetição de indébito em caso de tributo julgado inconstitucional pelo controle concentrado é a data do pagamento indevido e não a data da declaração. Eis a atributividade da segurança jurídica.

Tratando-se de objeto metafísico, a segurança jurídica não é passível de uma definição precisa, dependendo de sua aplicação no caso concreto para que torne possível construir uma significação adequada.

Princípios constitucionais, por sua vez, são normas jurídicas (em sentido amplo), ou elementos delas, veiculadas no texto da Constituição Federal que possuem carregada conotação axiológica, influindo significativamente na formação do sistema do direito positivo. Princípios são normas jurídicas bastante valiosas, mas que com os valores não necessariamente se confundem, haja vista que, embora integrem substancialmente na sua composição, podem não ser feitas exclusivamente deles.

Abstraindo a ampla camada de linguagem jurídica para restringi-la apenas ao estudo dogmático do direito, sob a égide da homogeneidade sintática, princípios se apresentam de duas formas: (i) como valor, sendo aqueles que possuem densa carga de conotação axiológica (expressão da heterogeneidade semântica do sistema), exercendo importante influência sobre todo o ordenamento ao introduzir valores relevantes para o sistema; e (ii) como limite objetivo, sendo aqueles que, situados em escalões de alta hierarquia, estabelecem critérios objetivos