Considerações jurídicas importantes sobre a Lei de Regularização de Ativos no Exterior

Amplamente divulgado pela imprensa, muito tem-se dito sobre o programa federal que permite àqueles que possuem ativos (bens e direitos) não declarados no exterior formalizá-los no Brasil, pagando imposto de renda (15%) mais multa (100% sobre o imposto), totalizando 30%.

Formalizar não significa obrigação de repatriá-los. Não é necessário trazê-los do exterior para o Brasil. Suficiente apenas declará-los ao fisco brasileiro, é o que dispõe a Lei 13.254, instituidora do Regime Especial de Regularização Cambial e Tributária (RERCT) de recursos, bens ou direitos de origem lícita, não declarados ou declarados incorretamente, remetidos, mantidos no exterior ou repatriados por residentes ou domiciliados no Brasil. Dita lei abrange não apenas a regularização, com o pagamento, dos crimes contra a ordem tributária, mas também dos crimes de lavagem de dinheiro e de evasão de divisas.

Por isso a sigla RERCT compreende regularização cambial e tributária. Tanto que, com um única declaração feita à Receita Federal do Brasil (RFB) já estará automaticamente informada a autoridade do Banco Central do Brasil (BCB) e, assim, juntamente com o pagamento do tributo, restará afastado o risco patrimonial e penal, tanto em relação à RFB, como em relação ao BCB. Isto porque existe também uma declaração (DBE/CBE) devida ao BCB e exigida de quem detém USD 100 mil ou mais, no último dia de cada ano (MP 2.224/01 e Resolução BCB 3.854/10), cuja não entrega no passado, feita agora no âmbito do RERCT, estará assim regularizada.

Os recursos investidos, no passado, no exterior, não declarados ao fisco brasileiro incorrem em 4 tipos de infrações às leis brasileiras: a) infração de natureza patrimonial, ante o suposto [1] não pagamento de tributos incidentes sobre tais recursos, no passado, quando foram gerados, por isso é agora exigido o imposto à alíquota de 15%; b) infração de natureza penal, esta, de 3 naturezas distintas: b.1) crime contra a ordem tributária, isto é, sonegação fiscal por ter sido omitida do fisco brasileiro informação sobre a existência do patrimônio não declarado (Lei 8.137/90 e Lei 4.729/65) – prescreve em 12 anos; b.2) crime de lavagem de dinheiro ou ocultação de bens, direitos e valores (Lei 9.613/98) – prescreve em 16 anos; b.3) crime de evasão de divisas por ter sido realizada operação de câmbio não autorizada com o fim de promover evasão de divisas (Lei 7.492/86) – prescrição ocorre em 12 anos (CP, art. 109).

A única dentre as infrações apontadas acima cujo pagamento afasta, de regra, o risco penal por resultar em extinção da punibilidade é o crime de sonegação fiscal (b.1). Nas demais hipóteses de crime, seja de lavagem de dinheiro (b.2), seja de evasão de divisas (b.3), o pagamento do tributo devido não afasta o risco penal. E as prescrições penais para cada uma dessas espécies são distintas, conforme atrás exposto, variando entre 12 anos e 16 anos.

Daí advém uma primeira consequência: a adesão ao programa é obrigatória, principalmente se se considerar que a partir de 01.01.2017 os bancos de mais de 100 países estarão obrigados a franquear acesso às suas informações aos diversos fiscos ao redor do mundo. Razão pela qual os próprios bancos estão se antecipando ao informar aos estrangeiros que neles mantém depósitos, contas, investimentos, etc., para prestarem contas aos seus respectivos fiscos até o final do corrente ano de 2016.

É aproveitando-se dessa disclosure geral que diversos países instituíram programas semelhantes aos brasileiros, alguns exigindo menos e outros, muito mais que o fisco brasileiro.

Portanto, não se trata de avaliar se se deve aderir ao programa brasileiro, porquanto não há outra opção, uma vez que o nosso programa (Lei 13.254) prevê automático compartilhamento entre o fisco e o Banco Central do Brasil (DBE/CBE), dispensando o aderente de ter que prestar declaração ao BCB.

Na verdade há, sim, uma outra opção, além do RERCT, mas esta só é válida para contribuintes brasileiros que detenham patrimônio não declarado no exterior superior a USD 410 mil no caso de bens enviados ao exterior antes de 2002, ou menor que isto se enviados posteriormente. Atenção: como atrás apontado, existem duas declarações que deixaram de ser prestadas às autoridades por aqueles que mantêm patrimônio no exterior: uma ao fisco, outra ao BCB.

A obrigação de prestar declaração devida ao fisco brasileiro abrange os últimos 5 anos. Já a devida ao BCB, porque instituída a partir de 2002, pode retroagir no máximo aos últimos 13 anos – a depender da data em que os recursos não declarados tenham sido enviados ao exterior – e a multa exigida pelo BCB por declaração não prestada ao Banco Central pode variar conforme algumas peculiaridades da legislação aplicável, mas no geral tenderá a ser de R$ 25 mil/ano. Daí que, considerando, conforme determinado pela Lei 13.254, o dólar americano para conversão em moeda nacional a R$ 2,6562, USD 410 mil de patrimônio no exterior equivale a imposto + multa de R$ 325 mil, equivalente, pois, à multa devida ao BCB desde 2002, pelo total das declarações não entregues àquela instituição.

Dito de outro modo, comparando a multa devida ao BCB fora do âmbito da Lei 13.254, com a multa devida à RFB no âmbito da referida Lei, são equivalentes para um patrimônio enviado e mantido no exterior, no passado e até 2001, não declarado, de USD 410 mil. Portanto, para esse montante, é indiferente, do ponto de vista financeiro, declarar dentro do âmbito da mencionada lei, ou fora dela. Já a partir de patrimônios superiores, começa a ficar mais barato declarar fora da referida Lei. Por exemplo, patrimônios não declarados e mantidos no exterior no montante de USD 1 milhão, o custo de não aderir à lei corresponde a 12,24%, ao invés de 30% se dentro daquela lei. Se o patrimônio existente no exterior for igual a USD 10 milhões, o custo de não aderir à lei, utilizando como opção as multas ao BCB, equivale a 1,22% ao invés de 30%.

Nota Importante 1: essa conclusão é válida para as situações em que o patrimônio existente no exterior já foi tributado, caso de rendimento do trabalho assalariado, ou não é tributável pelo IR, caso de herança ou mesmo doação, ou então foi obtido antes de 2011, caso em que já decaiu o direito do fisco de cobrá-lo. 
Observar que essa norma legal introduziu uma “pegadinha” ao tributar, inclusive exigir multas, sobre patrimônio que jamais seria tributado no Brasil ou, mesmo, já se encontra decaído o direito de o Estado Brasileiro exigir tributo. Pior ainda, impor sanções penais, por exemplo, nos casos em que foi gerado há mais de 16 anos.

Notar que a comparação feita acima tem por objeto aspectos meramente financeiros, ou seja, custo de 30% dentro da lei (RERCT), comparado com o custo das multas devidas ao BCB fora do âmbito daquela lei, comparação que vai aumentando na medida em que o patrimônio não declarado vai superando aos USD 410 mil porque aquela multa devida ao BCB é fixa (varia conforme a quantidade de anos não declarados, a partir de 2002). Mas há outro aspecto igualmente importante: o risco patrimonial e penal.

Nota importante 2: cada caso deve ser analisado isoladamente porque a multa do BCB vai variar conforme alguns aspectos estabelecidos na lei e Resolução do BCB aplicáveis, além do período em que não foram entregues as declarações por ele exigidas.

Sob essa outra perspectiva, já há precedente do Superior Tribunal de Justiça que avalizou o direito do contribuinte de retificar sua declaração do IR e aquela devida ao BCB, espontaneamente e antes da abertura de qualquer processo, para declarar espontaneamente bens e direitos existentes no exterior. Nesse caso, devem ser retificadas as declarações de renda dos últimos 5 anos e, também, entregues declarações ao BCB relativas aos últimos 13 anos, pagando-se a multa exigida pelo BCB. Com essas providências, o contribuinte tenderá a ficar fora do alcance das leis tributárias e penais brasileiras porque a denúncia espontânea exclui a multa. Será devida a multa ao BCB, única exigência para se regularizar perante aquela instituição financeira.

Nota Importante 3: para o contribuinte considerar a opção pela regularização fora do âmbito da Lei 13.254 deverá considerar a natureza do patrimônio não declarado pois, ressalvado, em princípio, aquelas apontadas em “Nota Importante 1”, a denúncia espontânea exclui a multa mas não exclui o imposto e a Selic. Na hipótese de ter que pagar multa + Selic, sempre a melhor opção será pela adesão à Lei 13.254.

Nesse ponto em que a tônica destes comentários é o risco, põe-se em relevo um alerta muito importante: a Lei 13.254 dispôs que o aderente deve declarar seus patrimônios existentes em 31.12.2014. E se inexistente este porque já tenha sido consumido, deve declarar os bens e recursos que possuiu. Veja bem, a lei é clara: só se declara o montante dos bens e recursos que possuiu ante a inexistência de saldo ou título de propriedade em 31.12.2014.

Assim é que, se existente saldo em 31.12.2014, é este que deve ser considerado para efeito de declaração e recolhimento do imposto mais multa.

E, se inexistente este em 31.12.2014, deve-se tomar aquele último determinável, existente antes dessa data estabelecida como de corte pela lei.

No entanto, como sempre a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN), juntamente com a RFB, especialistas em engendrar dúvidas mesmo onde absolutamente inexistentes – fazendo-o com finalidades puramente arrecadatórias –, empurram o contribuinte para disputas judiciais que se arrastam por anos a fio, emperrando ainda mais o já depauperado Judiciário.

O que vale dizer, a PGFN juntamente com a RFB vêm criando um clima de terror, tendo o tema sido já levado ao legislativo para alteração da referida lei com vistas a aclarar esse ponto, e ambas, PGFN e RFB, tem batido o pé para ver prevalecer seu ponto de vista, o qual à toda evidência não tem sustentação interpretativa por qualquer modo hermenêutico adotado [2].

Desse modo resta, pois, uma fragilidade em desfavor do contribuinte na medida em que, ou ele declara e paga o imposto e multa adotando como base de cálculo a totalidade de seu patrimônio existente no passado – qual passado? abrangendo os últimos 12 anos, 16 anos? ninguém sabe, nem mesmo a PGFN/RFB, porque a ambas interessam verdadeiramente tumultuar a vida do contribuinte! –, ou de nada adiantará a opção feita à lei, pois não afastará o risco patrimonial e penal porque, se no futuro vierem a ser detectadas diferenças não declaradas e não pagas, apenas o crime tributário poderá vir a ser afastado pelo eventual futuro pagamento do saldo apurado pelo fisco. Não estarão afastados com o pagamento, porém, os crimes de lavagem de dinheiro e de evasão de divisas!

Demonstrado, assim, que os riscos sempre existirão, mesmo com a opção ao RERCT, ainda porque não se descarta que o fisco venha a ter acesso as informações sobre patrimônios anteriormente existentes, porém consumidos antes de 31.12.2014, dos quais o contribuinte sequer se recorde, uma vez que os brasileiros, inclusive de padrão médio de riqueza, vêm se protegendo de confiscos, inseguranças e incertezas econômicas, planos econômicos, etc, desde pelo menos o início da década de 80.

Ora, e se existem riscos, e estes, ante a usual má-fé da administração pública sempre existirão, é indiferente aderir às regras da Lei 13.254 ou adotar a opção da denúncia espontânea – nas situações em que estas se revelarem legalmente possíveis e financeiramente atraentes. Pelo menos esta última opção poderá ser muito mais barata, conforme as variáveis observáveis em cada caso concreto.

Importante não decidir sem o apoio de profissionais que possam efetivamente auxiliar o contribuinte na tomada de decisão segura que considere todas as variáveis e suas implicações, principalmente penais.

Notas

[1] O vocábulo “suposto” se justifica porque os recursos enviados ao exterior podem ter sido fruto de sucessão hereditária (herança), doação, ou do trabalho assalariado, por exemplo. Na hipótese de herança/doação, o tributo federal não é devido. No caso de trabalho assalariado, já foi tributado na fonte (tabela progressiva). Nessa situação, dentre possíveis outras, a serem analisadas caso a caso, não é devido tributo no Brasil (15%) e, portanto, também não é devida a multa (100% sobre 15%). Do mesmo modo, se o direito do fisco exigir o tributo já decaiu por ter sido ele obtido antes de 2011.

[2] Rigorosamente, nada merece ser aclarado porque a redação do art. 4° da Lei 13.254 só podia ter a redação que teve. E, se interpretada de boa-fé pela administração pública (RFB e PGFN), nem de longe geraria a celeuma que tem gerado nos meios de comunicação e entre a classe dos advogados juntamente com a política contra a administração tributária.

Por Adonilson Franco

Fonte: tributario.com.br