Exclusão do ICMS da Base de Cálculo do PIS e da Cofins

Com a recente decisão do Plenário do STF – Supremo Tribunal Federal, a respeito da exclusão do ICMS da Base de Cálculo do PIS e da Cofins, decidindo que o valor desse imposto não pode ser considerado Faturamento, dando ganho de causa aos contribuintes, mais do que nunca cabe as empresas levantarem seus créditos e procederem a sua utilização via compensação no pagamento da carga tributária vincenda.

Com isso terão um aporte de Capital de Giro Indireto, a custo zero, o que nos dias de hoje muito significa a elas.

O tema em questão já tinha suscitado análises e debates jurídicos, em razão da recente decisão do STF – Supremo Tribunal Federal que julgou ser inconstitucional a inclusão do ICMS na Base de Cálculo (receita bruta tributável) do PIS e da Cofins, devidos pelas empresas exportadoras conhecidas como Trading Company, posto que esse imposto não integra o seu “faturamento”.

No tocante a essas operações com as Traiding Companys, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), por ocasião do julgamento do RE 240.785, proferiu a seguinte decisão:

TRIBUTO – BASE DE INCIDÊNCIA – CUMULAÇÃO – IMPROPRIEDADE. Não bastasse a ordem natural das coisas, o arcabouço jurídico constitucional inviabiliza a tomada de valor alusivo a certo tributo como base de incidência de outro. COFINS – BASE DE INCIDÊNCIA – FATURAMENTO – ICMS. O que relativo a título de Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e a Prestação de Serviços não compõe a base de incidência da Cofins, porque estranho ao conceito de faturamento.

Tal recurso foi submetido ao regime da repercussão geral cujo resultado, com respaldo no princípio da segurança jurídica, aponta para um desfecho favorável aos contribuintes relativamente aos recursos extraordinários com repercussão geral reconhecida (RE 574.706, que trata do ICMS, e RE 592.616, que trata do ISSQN) e à ADC 18.

Também a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) julgou favoravelmente ao contribuinte o Agravo Regimental no Agravo em REsp 593.627, em sede do qual – invocando o precedente do STF – fez consignar que

constituindo receita do Estado-Membro ou do Distrito Federal, a parcela correspondente ao ICMS pago não tem, pois, natureza de faturamento ou receita, mas de simples ingresso financeiro, não podendo, à evidência, compor as bases de cálculo do PIS e da COFINS.

Acrescentando novos contornos à vetusta discussão e querendo dar indícios de legalidade na exigência descabida, foi promulgada pelo Governo a Lei nº 12.973/2014, a qual atribuiu nova redação às Leis 9.718/1998, 10.637/2002 e 10.833/2003, de sorte que, a partir de 1º de janeiro de 2015, tais leis passariam a contemplar, por referência expressa à modificada definição (também conferida pela Lei 12.973) de receita bruta prevista no art. 12, §5º, do Decreto-Lei 1.598/1977, a inclusão de tributos na base de cálculo das contribuições de que cuidam (PIS/COFINS sistemática cumulativa e não cumulativa).

Ocorre que tal manobra legislativa não logrou legitimar a incidência das contribuições em comento sobre base de cálculo diversa da autorizada pela Constituição. Dito de outro modo, não conferiu validade à obrigação de apuração do PIS/COFINS considerando valores/tributos que não refletem receita/faturamento dos contribuintes, mas sim verdadeiros dispêndios, persistindo, pois, as inconstitucionalidades aventadas desde antes da superveniência da novel lei.

Não é por outra razão que o Poder Judiciário, em ação manejada já sob a égide da Lei nº 12.973/2014, reconheceu que

ao incluir na receita bruta os tributos sobre ela incidentes, como fez a Lei 12.973/2014, o legislador incorreu em inconstitucional alargamento da base de cálculo, uma vez que tais tributos não representam aumento do patrimônio da empresa e sim um imposto devido à unidade da federação.

Ressalte-se, ademais, que, longe de atingir o desiderato almejado pela União, a Lei 12.973/14 acabou ainda por ratificar a ilegitimidade da inclusão de tributos na base de cálculo do PIS e da COFINS, eis que, se veio para fazer constá-la expressamente, a contrário senso e por corolário lógico, assentiu que a almejada inclusão não subsistia anteriormente à sua vigência, ante a própria falta de previsão legal.

Assim é que, diante desse panorama e com base na interpretação sistemática da legislação de regência e na jurisprudência consagrada a favor do contribuinte, as empresas que assim desejar possuem respaldo legal (Art. 66, da Lei 8383/91), para realizar a compensação dos valores, indevidamente, recolhidos à título de PIS e COFINS sobre base de cálculo com a inclusão do ICMS.

CONSIDERAÇÕES

De acordo com o disposto no art. 150, II da Constituição Federal, ali está disposto que:

art. 150 – Sem prejuízo de outras garantias asseguradas aos contribuintes, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
………………………………………………………………..
II – instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente, proibida qualquer distinção em razão de ocupação profissional ou função por eles exercidas, independentemente da denominação jurídica e dos rendimentos, títulos ou direitos;

Diante disso, entendemos que a recente decisão do Supremo Tribunal Federal a respeito, decidindo pela exclusão do ICMS da Base de Cálculo da Cofins e do PIS, por não ser ele (ICMS) “faturamento” nem integrar a “receita bruta” das empresas contribuintes que operam no mercado externo, conhecidas como Trading Company, são passíveis de restituição, via judicial e/ou administrativa (compensação).

Nos casos de pagamento indevido ou a maior de tributos e contribuições federais, inclusive previdenciárias, mesmo quando resultante de reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória, o contribuinte poderá efetuar a compensação desse valor no recolhimento de importância correspondente a períodos subseqüentes.

A restituição administrativa, através do instituto da compensação, se afigura a forma mais eficiente, pois o comando legal previsto no artigo 66, da Lei 8383/ 91, a qual permite que o contribuinte adote esta via, nos casos de pagamento indevido ou a maior.

Art. 66 – Nos casos de pagamento indevido ou a maior de tributos, contribuições federais, inclusive previdenciárias, e receitas patrimoniais, mesmo quando resultante de reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória, o contribuinte poderá efetuar a compensação desse valor no recolhimento de importância correspondente a período subsequente.

Ainda nesse mesmo artigo 66, da Lei 8383/91, está dito no seu parágrafo 2º que:

É facultado ao contribuinte optar pelo pedido de restituição.

Ou seja, a própria lei estipula que o ajuizamento de medida judicial requerendo a restituição do imposto pago indevidamente, é opcional, logo, como dito nos parágrafos 1º. e 3º. desse texto legal, a compensação pode ser feita com a incidência da atualização do seu valor pela variação da SELIC (já com a nova redação dada pelo parágrafo 4º., do art. 39, da Lei 9250/95).

Além disso, como já falado anteriormente, temos que o mais recente posicionamento do STF quanto a “exclusão do ICMS” da Base de Cálculo do PIS e da Cofins, foi a favor dos contribuintes nas operações das empresas importadoras (Tradings).

Agora com a recente decisão da mais alta Côrte de Julgamento do País, esse entendimento foi estendido para as operações gerais no mercado interno.

A natureza jurídica do ICMS não pode mudar se o contribuinte é uma Trading Company ou uma empresa normal, instalada no mercado interno e operante nele, fazendo circular mercadorias e dando margem ao nascimento da obrigação tributária descrita em sua hipótese de incidência (circulação de mercadoria).

Portanto, o resultado dos julgamentos pelo Plenário do STF, decidindo pela exclusão do ICMS da Base de Cálculo do PIS/Cofins, para as empresas que operam no mercado externo (Trading Company), como as que atuam apenas dentro do mercado interno, estão respaldadas pelo disposto no art. 150, II da Constituição Federal.

Procedimento

A recuperação de valores recolhidos a título de PIS/Cofins, tendo o ICMS, indevidamente, integrando as suas Bases de Cálculo, face os julgamentos recentes do STF permitem aos contribuintes, salvo melhor juízo, buscar a reparação desse equívoco, mediante o ajuizamento de ação específica (repetição de indébito) ou, por meio de levantamento próprio e utilização imediata via compensação com recolhimentos vincendos.

Se, for adotada a via judicial (ação de repetição de indébito) para recuperar o valor recolhido a maior, deverá o contribuinte aguardar o transito em julgado dessa medida judicial nos termos do disposto no art. 170-A do Código Tributário Nacional.

No entanto, o contribuinte pode optar pela recuperação administrativa, via o levantamento dos últimos 60 meses de recolhimento dessas contribuições, recalculando os seus valores devidos sem a inclusão do ICMS na Base de Cálculo, tanto da Cofins como do PIS.

O procedimento operacional de compensação dos valores passíveis de restituição é feito nos Programas da Receita Federal específicos para isso, via EFD – Escrituração Fiscal Digital e/ou PER/DECOMP, dependendo se haverá retificação de períodos pretéritos ou não.

A Base de Cálculo do PIS e da Cofins, é a receita bruta das operações praticadas pelo contribuinte, inclusive as financeiras.

Tendo em vista que o ICMS incide sobre o preço da mercadoria e está embutido no valor da operação, por ocasião da emissão da nota fiscal estará ele, em princípio, integrando a Base de Cálculo do PIS e da Cofins.

Com isso, temos a ocorrência da tributação sobre um valor que não corresponde à correta Base de Cálculo do PIS e da Cofins, a qual nos termos da legislação vigente é a receita bruta, incluindo nela as receitas financeiras.

Por definição constitucional, o PIS e a Cofins incidem sobre a receita bruta (antes faturamento bruto), significando que o aspecto quantitativo do seu fato gerador é o valor nela expressado.

Sendo assim, totalmente ilegal a exigência da inclusão do ICMS na Base de Cálculo dessas exações, posto que esse tributo (ICMS) não integra a “receita bruta” ou o “faturamento”, já que ele não é objeto de mercancia, mas apenas um “ônus” decorrente do exercício da mercância.

A recuperação administrativa como falamos aqui, permitirá a empresa recuperar parte do que pagou a maior indevidamente nos últimos 60 meses (cinco anos). Ao contrário do que propaga a Receita Federal, não terá ela prejuizo, mas devolverá via compensação administrativa, uma parte do que arrecadou equivocadamente ao longo de todos esses anos, desde a entrada em vigor das Leis 10.637/02 (PIS) e 10.833/03 (Cofins), respectivamente

Essas são as nossas considerações quanto ao tema, objetivando levar para análise das empresas a possibilidade da recuperação dos valores recolhidos a maior em períodos pretéritos a título de Cofins/PIS, fruto da inclusão em suas Bases de Cálculo do valor do ICMS, transgredindo assim o conceito de “receita bruta” ou “faturamento”, como disposto na legislação específica e em nossa Carta Magna.

Por José Roberto Florence Ferreira 

fonte: tributario.com.br