Frete na operação de exportação: Incidência ou não do ICMS

O ICMS (Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços de Transporte Interestadual, Intermunicipal e de Comunicação), foi instituído pela constituição federal de 1988, conforme dispõe no seu artigo 155, inciso II. Anterior a CF 88, ele era conhecido apenas como ICM, (Impostos sobre Circulação de mercadorias) e com a nova redação passou a incluir a tributação sobre operações de transporte e comunicação. De competência estadual, sua regulamentação esta prevista na Lei complementar 87/96 (Lei Kandir).

Comumente, em uma operação de venda, o vendedor contrata uma transportadora para que esta entregue os produtos aos seus clientes. (Às vezes a própria empresa possui frota para tal). E sobre esta operação deve incidir o ICMS.

Pela sistemática da não cumulatividade, onde o imposto cobrado nas operações anteriores deve ser abatido das operações subsequentes, o contratante do serviço de transporte tem o “direito” de recuperar o imposto destacado no conhecimento de transporte. Quanto a essa possibilidade não se tem muitas duvidas, sendo a operação interna ou interestadual. A dúvida surge quando o serviço de transporte é contratado para mercadorias que serão vendidas para clientes no exterior.

A CF 88 no seu art. 155, parágrafo 2°, inciso X, alínea a, dispõe que o ICMS não incidirá sobre operações que destinem mercadorias para o exterior, nem sobre serviços prestados a destinatários no exterior, assegurada a manutenção e o aproveitamento do montante do imposto cobrado nas operações e prestações anteriores.

A lei 87/96 regulamentou em seu art. 3°, inciso II o entendimento pressuposto na carta magna. A venda para o exterior é tecnicamente “imune” ao ICMS, pois, ao mesmo tempo em que a CF 88 o institui, também delimitou a sua incidência nestas operações. Mas e quanto ao transporte que acoberta esta operação? Eis que surgem alguns dilemas que ora aparece para as transportadoras e seus clientes.

Analisando pela ótica comercial, se o meu produto é imune à tributação, e se no preço de venda esta inclusa as despesas com transporte, logicamente esse transporte não pode ou não deve ser onerado pelo ICMS, pois assim, meu produto estaria sendo tributado indiretamente. A maioria das empresas e transportadoras adotam essa linha de raciocínio. As empresas emitem suas notas fiscais sem destaque do imposto. E as transportadoras, seus conhecimentos de transporte, seguindo o mesmo modelo de tributação da nota fiscal.

Por outro lado, analisando textualmente a letra da lei 87/96, onde se diz que o imposto não incide “em operações e prestações que destinem ao exterior mercadoria” pode se ter outro entendimento. Notem, “destinem ao exterior”. Pode se dizer que, tecnicamente, uma transportadora na maioria dos casos, destina a mercadoria até o porto, e de lá a mercadoria segue embarcada em outro meio de transporte.

Ou seja, esta operação pode ser equiparada a uma operação interna, ou interestadual, onde teria, teoricamente, a tributação do ICMS. O transporte do porto até o cliente no exterior, seguindo nessa ótica, não teria em tese a tributação.

Existem algumas decisões de recursos no STF em que, foi decidido que a imunidade prevista no art. 155, parágrafo 2°, inciso X, alínea a não engloba os serviços de transporte interestaduais que destinem mercadorias ao exterior. (Vide os recursos RE 196.527, 1ª T., Rel. Min. Ilmar Galvão, DJ de 06.04.99; RE 340.855-AgR, 2ª T., Rel. Min. Ellen Gracie, DJ de 04.10.2002)

Diante do exposto é necessário dizer que empresas que prestam serviços de transporte deem alguma atenção sobre esse aspecto, pois a falta de um posição legal mais concreta e definida sobre esse tema, acaba colocando a empresa em risco. E na atual situação econômica em que os estados se encontram, isso pode virar alvo fácil para o fisco estadual em uma eventual fiscalização…

Por Jefferson Souza

Fonte: tributário.com.br