ICMS-Energia Elétrica, redução da base de cálculo do imposto com a exclusão da TUST e TUSD

De acordo com a Constituição Federal, os Estados e o Distrito Federal são competentes para instituírem e cobrarem o imposto incidente sobre operações relativas à circulação de mercadorias e serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação – ICMS, nos termos do artigo 155, inciso II.

A Lei Complementar 87/1996 apresenta as normas gerais aplicáveis ao referido imposto, informando expressamente o momento da ocorrência do fato gerador (artigo 12) e os componentes que integram a base de cálculo (artigo 13). Com base nas disposições constitucionais e legais sobre o ICMS, o Superior Tribunal de Justiça tem decisões reiteradas que determinam a exclusão da TUST (taxa de uso do sistema de transmissão) e da TUSD (taxa de uso do sistema de distribuição) da base de cálculo do imposto.

AGRAVO REGIMENTAL. SUSPENSÃO DE LIMINAR. INDEFERIMENTO. ICMS. INCIDÊNCIA DA TUST E TUSD. DESCABIMENTO. JURISPRUDÊNCIA FIRMADA NO STJ. AGRAVO QUE NÃO INFIRMA A FUNDAMENTAÇÃO DA DECISÃO ATACADA. NEGADO PROVIMENTO. I – A decisão agravada, ao indeferir o pedido suspensivo, fundou-se no fato de não ter ficado devidamente comprovada a alegada lesão à economia pública estadual, bem como em razão de a jurisprudência desta eg. Corte de Justiça já ter firmado entendimento de que a Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica – TUST e a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica – TUSD não fazem parte da base de cálculo do ICMS(AgRg no REsp n. 1.408.485/SC,  relator  Ministro  Humberto  Martins,  Segunda Turma, julgado em 12/5/2015, DJe de 19/5/2015; AgRg nos EDcl no REsp n. 1.267.162/MG,  relator  Ministro  Herman  Benjamin,  Segunda  Turma, julgado em 16/8/2012, DJe de 24/8/2012). II – A alegação do agravante de que a jurisprudência ainda não está pacificada não vem devidamente fundamentada, não tendo ele apresentado sequer uma decisão a favor de sua tese. III – Fundamentação da decisão agravada não infirmada. Agravo regimental improvido. (AgRg na SLS 2.103/PI, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, CORTE ESPECIAL, julgado em 04/05/2016, DJe 20/05/2016) – grifamos.

A matéria pode ser analisada em outros julgados, tais como: AgRg no AREsp 845.353/SC, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/04/2016, DJe 13/04/2016; AgRg no REsp 1408485/SC, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 12/05/2015, DJe 19/05/2015; EDcl no AgRg no REsp 1359399/MG, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/08/2013, DJe 06/09/2013; AgRg nos EDcl no REsp 1267162/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/08/2012, DJe 24/08/2012.

Os Tribunais de Justiça de diversos Estados têm seguido o mesmo entendimento: Rio de Janeiro (TJRJ, 0018672-95.2016.8.19.0000 – AGRAVO DE INSTRUMENTO, DES. INES DA TRINDADE – Julgamento: 20/07/2016 – SEXTA CAMARA CIVEL), Minas Gerais (TJMG –  Agravo de Instrumento-Cv 1.0024.14.187277-0/001, Relator(a): Des.(a) Jair Varão, 3ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 26/03/2015, publicação da súmula em 13/04/2015), São Paulo (TJSP, Relator(a): Cristina Cotrofe; Comarca: Bauru; Órgão julgador: 8ª Câmara de Direito Público; Data do julgamento: 06/10/2016; Data de registro: 06/10/2016).

Com base no entendimento jurisprudencial, a inclusão da TUST/TUSD na base de cálculo do ICMS não guarda qualquer relação com o fato gerador definido no texto constitucional, visto que a energia elétrica é considerada uma mercadoria, ocorrendo o fato gerador no momento do efetivo consumo. As operações anteriores, de transmissão e distribuição, não são tributadas, devendo, por isso, serem excluídas da base de cálculo do ICMS.

Os consumidores finais detém legitimidade ativa para proporem ações objetivando a retirada das referidas tarifas da base de cálculo do ICMS, reduzindo as cobranças futuras e, dependendo do caso, também podem pleitear a compensação ou restituição dos valores cobrados a maior nos últimos 05 anos. O acompanhamento da jurisprudência em matéria tributária é um importante mecanismo para organizar a gestão empresarial com o objetivo de reduzir o custo fiscal de maneira eficiente e segura.

Por Vanessa Benelli 

Fonte: tributario.com.br