ISS. Exame do subitem 13.01 da lista de serviços

Este subitem, apesar de equivocadamente vetado pelo Executivo a jurisprudência vem reconhecendo a incidência do imposto em relação à produção de filmes e vídeos por encomenda dos interessados, pelo que vale a pena fazer um breve exame dos serviços previstos no subitem a seguir transcrito:

13.01 – Produção, gravação, edição, legendagem e distribuição de filmes, video-tapes, discos, fitas cassete, compact disc, digital video disc e congêneres (VETADO).

Aludido subitem de serviços foi totalmente vetado sob o fundamento de que o STF firmou jurisprudência no sentido de incidência do ICMS sobre comercialização de filmes para vídeo cassete (RREE ns. 179.560-SP, 194.705-SP e 196.856-SP).

Além de interpretar, equivocadamente, a jurisprudência da Corte Suprema, confundindo venda de fitas gravadas pela vendedora, com a venda do serviço de gravação de filmes, o fundamento invocado pelo Executivo não abrange todas as atividade constantes do subitem vetado integralmente. O veto em relação à distribuição de filmes está correto, pois essa atividade já está abrangida pelo subitem 10.10 (distribuição de bens de terceiro).

De fato, a posição da Suprema Corte é bem clara em distinguir essas duas hipóteses, conforme se verifica nas ementas abaixo:

EMENTA: ICMS: incidência: comercialização, mediante oferta ao público, de fitas para ‘vídeo-cassete’ gravadas em série. Tal como sucede com relação a programas de computador ou software (cf. RE 176626, Pertence, 11.12.98), a fita de vídeo pode ser o exemplar de uma obra oferecido ao público em geral – e nesse caso não seria lícito negar-lhe o qualificativo de mercadoria -, ou o produto final de um serviço realizado sob encomenda, para atender à necessidade específica de determinado consumidor, hipótese em que se sujeita à competência tributária dos municípios.
Se há de fato, comercialização de filmes para ‘vídeo-cassete’, não se caracteriza, para fins de incidência do ISS municipal, a prestação de serviços que se realiza sob encomenda com a entrega do serviço ou do seu produto e não com sua oferta ao público consumidor. (RE nº 252.329-SP, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, 1ª T, DJ de 3-9-1999). 

ICMS – VENDA DE VÍDEOS. Tratando-se não de simples distribuição de filmes e videotapes, mas de negócio jurídico a encerrar a comercialização, a compra e venda, em si, incidente é o ICMS. (RE nº 164.599-SP, Rel. Min. Marco Aurélio, 2ª T., DJ de 29-10-1999).

Outrossim, pela Súmula nº 315 do STJ “o ICMS não incide na gravação e distribuição de filmes e videocassetes”.

Confirmando o que antes dissemos a jurisprudência vem reconhecendo a incidência do ISS sobre produção de filmes e vídeos, sob encomenda de terceiros, com base no item 13 da lista de serviços. É o que se depreende ao Agravo Regimental no Agravo de Instrumento em que se negou a existência de repercussão geral no qual está transcrito trecho do acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul reconhecendo a tributação de produção de filmes e vídeos após o veto do item 13.01.

Transcrevamos da ementa Respectiva para melhor compreensão:

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA CUMULADA COM RESTITUIÇÃO DE TRIBUTO. PRODUÇÃO DE FILMES E VÍDEOS PUBLICITÁRIOS. INCIDÊNCIA, OU NÃO, DE ISS. LEI COMPLEMENTAR N. 116/2003. A REPERCUSSÃO GERAL NÃO DISPENSA O PREENCHIMENTO DOS DEMAIS REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE DOS RECURSOS. ART. 323 DO RISTF C.C. ART. 102, III, § 3º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. CONTROVÉRSIA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA N. 279 DO STF. INVIABILIDADE DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.
1. A repercussão geral pressupõe recurso admissível sob o crivo dos demais requisitos constitucionais e processuais de admissibilidade (art. 323 do RISTF).
2. Consectariamente, se o recurso é inadmissível por outro motivo, não há como se pretender seja reconhecida ‘a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso’ (art. 102, III, § 3º, da CF).
3. Entendimento diverso do adotado pela Corte de origem, como deseja o recorrente, quanto à ausência, ou não, de subsunção do suporte fático dos autos aos critérios definidos na hipótese normativa que rege a incidência do ISS, implicaria, necessariamente, na análise da legislação infraconstitucional que disciplina a espécie (LC n. 116/2003), bem como no reexame do contexto fático-probatório engendrado nos autos. Por isso, além de eventual ofensa à Constituição ocorrer de forma indireta, incide, no caso, o Enunciado da Súmula n. 279 do Supremo Tribunal Federal, que interdita a esta Corte, em sede de recurso extraordinário, sindicar matéria fática, verbis: para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário. (Precedentes: RE n. 555.796-AgR, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, 2ª Turma, DJe de 08.05.12; RE n. 448.080-AgR, Relator o Ministro Carlos Britto, 1ª Turma, DJ de 30.06.06, entre outros).
4. In casu, o acórdão recorrido assentou: ‘apelação cível. ação declaratória cumulada com restituição de tributo. iss. produção de filmes e vídeos publicitários. atividade sujeita ao item 13 da Lista Anexa à lei complementar nº 116/2003. improcedência. – Os serviços tributáveis exclusivamente pelo Município, por intermédio do ISS, acham-se relacionados em lista cuja taxatividade, constituindo natural consequência do princípio da legalidade tributária, tem sido reconhecida tanto pela doutrina, como pela jurisprudência. – Irrelevância, no caso, do veto presidencial ao item 13.01 da Lista Anexa à LC nº 116/2003, porque permanece sob a incidência do ISS, a produção de filmes e vídeos, sob encomenda de terceiros, conforme item 13 da mesma lista. – Redação idêntica ao item 65 da Lista prevista no DL nº 406/68, cuja legalidade e constitucionalidade foi declarada pela jurisprudência do STJ e do STF. – Apelação desprovida. Voto vencido.’
5. Agravo regimental interposto visando à não-tributação da atividade de produção de filmes e vídeos publicitários, editados por encomenda de terceiros, ante o fato de o Presidente da República apôr veto ao projeto de Lei Complementar nº 116/2003, no ponto que se dispôs sobre a matéria. Pretensão insubsistente, dado que a ‘atividade de produção, para terceiros, de filmes e vídeos publicitários’, desenvolvida pela agravante e tem como destinatário consumidor final, hipótese fática jurídica de incidência tributária prevista na Lista Anexa ao Decreto-lei nº 406/68, item 65. Logo, não há falar em ausência de legislação autorizadora da obrigação.
6. Agravo regimental não provido. (Ag.Reg. no Agravo de Instrumento nº 823.414 – Rio Grande do Sul, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 29-5-2013).

Por Kiyoshi Harada

Fonte: tributario.com.br