ISS não deve incidir sobre assessoria financeira e gestão de investimentos

A incidência do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN) sobre os valores pagos pela prestação de serviços de assessoria, consultoria financeira e de gestão de carteira de investimentos a clientes domiciliados no exterior, vem sendo motivo de discussões e consequentes litígios entre contribuintes e as Fazendas Públicos Municipais.

O cerne da questão diz respeito ao fato de referida prestação de serviços ser ou não enquadrada como exportação, o que afastaria a incidência do ISSQN por força do que dispõe o artigo 156 § 3º, II da Constituição Federal, que determina à Lei Complementar excluir a exportação de serviços para o exterior como hipótese de incidência do tributo em comento.

Pela redação do dispositivo constitucional acima mencionado verifica-se que a intenção do legislador constituinte foi a de obrigar o legislador infraconstitucional, por meio de Lei Complementar, a excluir da hipótese de incidência a exportação de serviços para o exterior, sendo certo que a única e restrita interpretação possível à frase “para o exterior”, seria a de tomador de serviços domiciliado no exterior, sob pena de ser admitida uma redundância injustificada no texto constitucional.  

Por outro lado, verifica-se que em momento algum foi dado pelos artigos 156 § 3º, II e 146 da Constituição Federal à Lei Complementar, a prerrogativa de criar nova hipótese de incidência e/ou conceituar e delimitar o que se entenderia por exportação de serviços para o exterior.

Chega-se, pois, a conclusão de que ao fazer constar no parágrafo único do art. 2º da LC 116/03, exigência de que o resultado do serviço se verifique no exterior, o legislador infraconstitucional criou uma condição não veiculada no texto constitucional, razão pela qual referido parágrafo seria inconstitucional, cabendo, pois, ao Supremo Tribunal Federal posicionar-se sobre a questão.

Por hora, o debate em nossos tribunais cinge-se ao que dispõe o parágrafo único do artigo 2º da LC 116/03, no sentido de que para restar caracterizada a exportação de serviço é necessário que o resultado deste ocorra no exterior, não havendo qualquer posicionamento acerca da constitucionalidade de referido dispositivo.

Assim, sob o ponto de vista infraconstitucional, os contribuintes sujeitos a tal carga tributária sustentam que o local do resultado de um serviço não se confunde com o local de sua realização, mas sim com o local em que o beneficiário final usufrui a utilidade do serviço, ainda que prestado no território nacional.

De fato, no caso específico dos serviços de assessoria e consultoria financeira e de gestão de carteira de investimentos a clientes domiciliados no exterior, tem-se que o resultado e consequente fruição pelos tomadores da valorização das cotas do Fundo Estrangeiro ocorre no exterior, razão pela qual estaria caracterizada a exportação dos serviços, mesmo sob o enfoque infraconstitucional.

A tese vem ganhando robustez, em razão de recentes decisões favoráveis aos contribuintes, proferidas pelo Conselho Municipal de Tributos de São Paulo (CMT), Tribunal de Justiça de São Paulo, bem como Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, na medida em que (i) "o local do resultado não se confunde com o local da realização do serviço" e (ii) "a caracterização do local do resultado não pode se dar em outro lugar que não aquele onde se encontra o beneficiário do serviço (…)", confirmando a tese de que,  para a caracterização de uma exportação de serviços, deve ser levado em consideração o local da fruição do resultado do serviço.

Por sua vez, o STJ (Ag.REsp 587.403/RS) reconheceu a importância do local em que serão obtidos os benefícios do serviço de modo a não incidir o ISSQN sobre os serviços exportados.

Assim, com a valorização das cotas do Fundo Estrangeiro ocorre no exterior, tem-se que, no final das contas, o resultado e consequente fruição do serviço prestado pela assessoria e consultoria financeira e de gestão de carteira de investimentos a clientes domiciliados no exterior não ocorre em território nacional, sendo, portanto, exportação de serviços.

Desta forma, seja sob o ponto de vista constitucional e/ou infraconstitucional, entendemos que as gestoras de recursos que, no curso de suas atividades, prestam serviços cuja fruição seja verificada no exterior, possuem bons argumentos para afastar a incidência do ISS sobre esta operação.

Por Fernando Linhares e Felipe Demori Claudino 

Revista Consultor Jurídico, 1 de maio de 2017, 11h35