O MVA na Substituição Tributária do ICMS: A falta de definição e o impacto no bolso do contribuinte

Para você que esta lendo e trabalha com ICMS nos seu dia a dia, já deve ter uma noção do que eu irei comentar. Para você que não conhece, irei explicar mais adiante como funciona a substituição tributária do ICMS, o seu cálculo, o que é o MVA e o impacto que essa modalidade de arrecadação tem para nós consumidores finais.

O tema, a principio, para quem não conhece ou não trabalha com impostos, pode parecer não tão relevante, mas o assunto está inserido no seu cotidiano mesmo que não perceba. Se você é consumidor, assim como eu, de bebidas, refrigerantes, produtos alimentícios de forma em geral, produtos eletrônicos, eletrodomésticos dentre muitos outros, talvez se interesse em entender como o tema que me propus a escrever tem impacto direto no seu bolso.

O ICMS e a Substituição Tributária

O ICMS (Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços de Transporte Interestadual, Intermunicipal e de Comunicação), foi instituído pela constituição federal de 1988 conforme dispõe no seu artigo 155, inciso II. De competência estadual, sua regulamentação esta prevista na Lei complementar 87/96(Lei Kandir) e os Estados e o Distrito Federal tem como pressuposto dar regulamentação ao imposto com base na Lei referida.

Cada Estado tem seu regulamento próprio, onde estão definidas as suas regras. Apesar de, o Brasil ter 26 estados e um distrito federal, os regulamentos de ICMS de cada Estado, em sua essência, são muito parecidos, pois como informei, eles tem que seguir as diretrizes da Lei 87/96, uma lei Federal.

O ICMS é um imposto indireto cobrado por dentro do preço. Ou seja, se você compra uma mercadoria por R$ 100,00 com 20% ICMS, você não pagará R$ 120,00. Pagará os R$ de 100,00 e na nota fiscal estará destacado R$ 20,00 de ICMS. O custo da mercadoria na realidade era de R$ 80,00, mas foi embutido no preço 20% a mais de imposto e no final você acaba pagando os cem reais.

O ICMS também é regido pelo principio da não cumulatividade, ou seja, o imposto cobrado nas operações anteriores é abatido das operações subsequentes. A indústria vende para o atacadista que recebe a mercadoria e recupera o imposto pago pela indústria em sua venda. O atacadista vende para o varejista que recupera o imposto pago pelo atacadista em sua venda. Por fim, o varejista vende para mim e para você, consumidor final, que não temos condições de recuperar o ICMS. Pagamos o preço final do produto com o valor do imposto cobrado em toda a cadeia, desde a indústria até o varejista, e arcamos com o seu custo.

A CF 88 além de instituir o ICMS, consagrou na alínea b, inciso XII, parágrafo 2° do art.155 o modelo de substituição tributaria do ICMS conforme transcrito abaixo:

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:
II – operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)
• 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte.
XII – cabe à lei complementar:
1. b) dispor sobre substituição tributária;

Seguindo a constituição, a lei 87/96 regulamentou o modelo de substituição tributária em seus artigos 5° e 6° conforme segue: 

Art. 5º Lei poderá atribuir a terceiros a responsabilidade pelo pagamento do imposto e acréscimos devidos pelo contribuinte ou responsável, quando os atos ou omissões daqueles concorrerem para o não recolhimento do tributo.

 

 

 

 

 

Art. 6º Lei estadual poderá atribuir a contribuinte do imposto ou a depositário a qualquer título a responsabilidade pelo seu pagamento, hipótese em que assumirá a condição de substituto tributário.
• 1º A responsabilidade poderá ser atribuída em relação ao imposto incidente sobre uma ou mais operações ou prestações, sejam antecedentes, concomitantes ou subsequentes, inclusive ao valor decorrente da diferença entre alíquotas interna e interestadual nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, que seja contribuinte do imposto.

Ou seja, o legislador definiu que, o estado tem competência constitucional para atribuir a terceiros, mesmo que estes não estejam ligados diretamente com o fato gerador do imposto, a responsabilidade pelo pagamento do imposto.

O fator gerador do ICMS esta ligado essencialmente à saída da mercadoria do estabelecimento. Conforme disposto na legislação, a substituição tributária pode ser antecedente, concomitante e subseqüente. Sobre este ultimo é que quero me desdobrar em cima dos meus comentários.

A substituição tributaria subseqüente é a mais utilizada nos dias atuais. Ela funciona basicamente da seguinte forma: O estado atribui ao industrial ou fabricante do produto (cadeia inicial) a responsabilidade pelo recolhimento do ICMS do seu revendedor. O industrial paga, em sua venda, o ICMS próprio de sua operação e ainda é obrigado a pagar o ICMS do seu revendedor.

O ICMS ST é recolhido ao fisco pela indústria mas é repassado na nota pelo vendedor e cobrado do seu cliente. Mas como calcular o imposto de uma venda que nem ocorreu? Pois bem, ele é calculado sobre um fato gerador presumido.

Na pratica, quem for fazer o calculo deverá simular ou presumir, como queira, uma revenda do seu produto pelo seu cliente. Mas para presumir uma venda precisamos do valor dos produtos, as despesas com a venda (como frete, por exemplo), a alíquota do imposto, dentre outras coisas.

Mas um item mais importante que precisaremos saber é a margem de lucro que terá essa venda presumida, pois ninguém vende para ter prejuízo. E sobre esse ponto que se tem inúmeras e vagas definições na lei que leva o estado a ter certa arbitrariedade quanto da sua formação.

O MVA (MARGEM DE VALOR AGRAGADO) é o percentual que o estado define o quanto o revendedor teria de lucro sobre aquela revenda.

Veja como ele é definido na legislação do RJ: 

Decreto 27.427/2000
Livro II
Capitulo II – Da Margem de Valor agregado
Art. 7: A margem de valor agregado será estabelecida com base em preços usualmente praticados no mercado, obtidos por levantamento, ainda que por amostragem ou através de informações e outros elementos fornecidos por entidades representativas dos setores, adotando-se a média ponderada dos preços coletados, observado ainda os seguintes parâmetros:
I – levantamento de preços efetuado por órgão oficial de pesquisa ou pela Secretaria de Estado de Fazenda;
II – o levantamento deverá abranger um conjunto de municípios que represente pelo menos 40% (quarenta por cento) do valor adicionado fiscal previsto na legislação que define o índice de participação dos municípios na arrecadação do imposto;
III – as informações resultantes da pesquisa deverão conter os dados cadastrais dos estabelecimentos pesquisados, as respectivas datas das coletas de preços e demais elementos suficientes para demonstrar a veracidade dos valores obtidos.

Pela leitura observa-se que o critério para a definição do MVA não é muito estruturado, e também não muito fácil de ser adquirido, pois, os preços no mercado variam muito. Levantamento de preços requer critérios muito bem definidos e apurados e mesmo assim ainda não se terá o preço ideal, terá apenas uma pesquisa de acordo com uma amostragem que também pode ser adquirida de forma aleatória. Esse é um ponto fundamental que diante das circunstâncias expostas pode levar o estado e empresas a se beneficiarem indevidamente.

Vou citar um exemplo matemático bem simples (Desconsiderando outros itens que compõem a BC do ICMS ST) de como funcionaria o calculo da substituição tributaria:

Venda Industrial: 100 UN x R$ 1,00: R$100,00
ICMS 20%: R$ 20,00
Total dos produtos: R$ 100,00

Calculo ICMS ST: MVA: 50%

Total dos produtos mais MVA: R$ 100 + R$ 50,00 = R$ 150,00
ICMS venda Presumida: R$ 150,00 X 20% = R$ 30,00
ICMS que seria pago pelo atacadista: 30 – 20 = R$ 10,00
Total da Nota Fiscal do Industrial: 100+10= R$ 110,00

Ou seja, o total da NF do industrial com ST totalizaria R$ 110,00. Na revenda pelo atacadista e as próximas vendas subsequentes, deverá sair, em tese e considerando todas as variáveis para que isso aconteça, sem imposto, pois já fora recolhido por toda cadeia.

A questão emblemática neste caso é que para que a tributação ao consumidor final esteja correta é necessário que o revendedor venda a mercadoria por uma margem de 50%. É ai que entra a arbitrariedade. Não existe nada que obrigue o revendedor a vender desta forma e muito menos uma fiscalização efetiva para que isso ocorra.

Se o revendedor utilizar a margem de 50%, ótimo, esta correto. Se utilizar uma margem maior, o imposto que fora recolhido pelo industrial foi menor do que deveria. Se utilizar uma margem menor, o imposto pago pelo industrial fora maior do que deveria. Vou citar mais um exemplo, agora considerando que o revendedor utilize uma margem maior do que a definida pelo estado: 

Revenda atacadista (Já inclusa a margem de 50%)

100 UN x R$ 1,6: R$160,00
Revenda atacadista (Considerando MVA indevido de 100%)
100 UN x R$ 2,10: R$ 210,00

Observem que, neste simples caso, houve um superfaturamento de R$ 50,00. Considerando a margem indevida deixou de ser recolhido aos cofres públicos um valor de R$ 10,00. E lógico que no final você e eu vamos pagar mais caro pelo produto.

É diante do exposto que, em minha modesta opinião, o modelo de substituição tributaria do ICMS é um tanto quanto “inapropriada”, apesar de ter base constitucional. Nesse modelo não se consegue ter a real carga tributaria quando o produto chega ao consumidor final.

Na prática, ela só facilita o estado. É mais fácil fiscalizar o industrial, que recolhe todo imposto da cadeia, do que ter que fiscalizar o “industrial”, o “atacadista” e o “varejista”. E nessas circunstancias, diante de uma indefinição ou falta de uma regulamentação com contornos legais estritamente definidos é que o se abre “brechas” na legislação e oportunidades para que corruptos se aproveitem disso.

Em uma matéria publicada pelo jornal globo informa que houve supostos encontros de fiscais com políticos no Rio de Janeiro. De várias supostas irregularidades citadas, segundo a matéria, o jornal cita ainda que o estado em novembro de 2015 extinguiu o chamado “gatilho”.

O “gatilho” de preços ou “gatilho” inflacionário é um método onde os preços são corrigidos de acordo com a inflação ou quando a mesma chega a determinado nível. Com a extinção, segundo a matéria, o Estado perdeu o poder de estimar os preços para efeito de Substituição tributaria e as próprias empresas (empresas de grande porte, diga-se de passagem) passaram a apresentar uma “pauta” com os valores de referencia para efeito de calculo do ICMS ST.

Em nota, a secretaria de fazendo do estado do Rio de Janeiro informou que abriu um processo para apurar o ocorrido e que os fiscais envolvidos foram afastados provisoriamente e caso fique provado o contrario, voltarão aos seus cargos…

Às vezes eu penso que esse tal “legislador brasileiro” cria as leis já pensando em um belo dia se “beneficiar” dela…

Enquanto isso, nós meros contribuintes, vai pagando os “MVAs” e os “preços” dessa brincadeira toda!

Nota: O STF em julgamento da RE 593849, reconheceu repercussão geral do assunto, informando que o contribuinte tem direito ao ressarcimento do imposto pago a maior por diferenças entre o MVA estabelecido pelo Estado e o efetivamente praticado pelo contribuinte.

Link: http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=327683

Por Jefferson Souza 

Fonte: tributario.com.br