Atualidades número 94 – 1 Cerceamento e deficiência na defesa, 2 Miscelânea de decisões

1) Cerceamento e deficiência na defesa:

É usual os contribuintes se defenderem de autos de infração apontando que o fisco cerceou o direito de defesa ao não expor, com clareza ou precisão, a alegada infração.

Porém, tais defesas são reiteradamente rejeitadas na esfera administrativa, baseando-se no fato de que os próprios contribuintes, após apresentarem o questionamento do cerceamento, passam a fazer, e em numerosas laudas, o combate ao mérito da autuação; o que facilita a conclusão de que entenderam bem a acusação fiscal e conseguiram produzir exauriente defesa.

Contudo, no caso abaixo o contribuinte, ao tentar rebater o mérito de uma autuação, não trouxe argumentos efetivos contra o auto de infração. O que levou Turma do CARF a concluir que tal deficiência foi devida à falta de detalhamento das normas aplicadas pelo fisco; o que causou prejuízo na compreensão do contribuinte. E que, para casos tais, há efetivo cerceamento e estaria nula a atuação; assim ementado:

Acórdão 2202-003.671 (publicação em 8.3.2017)

NULIDADE DO LANÇAMENTO. VÍCIO FORMAL.
Padece de nulidade o Auto de Infração com inobservância ao art. 10, inciso IV,    do Decreto nº 70.235/72, não contendo a descrição dos fatos e enquadramentos  legais individualizados por infração, em diferentes fatos geradores do imposto de renda retido na fonte, levando o contribuinte a equivocadas interpretações que confundiram a impugnação.

A nulidade não decorre propriamente do descumprimento do requisito formal, mas dos seus efeitos comprometedores do direito de defesa. As formalidades não são um fim em si mesmas, mas um instrumento para assegurar o exercício da ampla defesa. Daí falar-se do princípio da informalidade do processo administrativo.

Recurso Voluntário Provido.

2) Miscelânea de decisões:

a) No Acórdão 2402-005.619 (publicação em 3.3.2017):

A pessoa jurídica subsiste até o final de sua liquidação, de modo que é perfeitamente possível promover lançamento (formalização da relação jurídico tributária) contra uma pessoa que se encontra com baixa de ofício no CNPJ por inexistência de fato, posto que esta providência administrativa não extingue a empresa, que pode inclusive readquirir a regularidade frente aos órgãos tributários.

b) No Acórdão 2401-004.578 (publicação em 8.3.2017):

PROVAS ILÍCITAS. TEORIA DA FONTE INDEPENDENTE.
Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova (art. 157 da Lei 11.690/2008-CPP). Conforme tal teoria, se as provas ilícitas também puderem ser obtidas por outras fontes independentes, então podem ser utilizadas no processo. (art. 157 da Lei 11.690/2008–CPP)

PROVAS ILÍCITAS. TEORIA DA DESCOBERTA INEVITÁVEL.
A característica ilícita das provas pode ser mitigada caso hajam indícios de que tais provas seriam reveladas no decorrer da investigação. No caso dos autos, considerando que a investigação fiscal já iniciada vinha encontrando indícios de ilegalidade, tanto na área aduaneira quanto na área de tributos internos, o descobrimento dos fatos cuja ciência pela autoridade fiscal deu-se pelo relatório da Operação da Polícia Federal apenas foi “apressada” por este, pois naturalmente tais fatos geradores iriam ser descobertos.

DIREITO ADMINISTRATIVO E CRIMINAL. INDEPENDÊNCIA.
Não existe vínculo de dependência entre os processos criminal e administrativo, a não ser que o resultado do processo criminal tenha decidido definitivamente por uma das seguintes situações: que o fato não ocorreu, ou que o sujeito não fora o autor dos ilícitos. No caso dos autos, nenhum desses ocorreu e, portanto, não há que se falar em invalidação das provas na esfera cível.

c) No Acórdão 3402-003.824 (publicação em 6.3.2017):

INSUMO. CRÉDITO. EMPRESA EXCLUSIVAMENTE VAREJISTA. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA.
O direito ao aproveitamento de créditos sobre aquisição de insumos com base nos arts. 3º, II, das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003 não alcança as empresas exclusivamente varejistas.

d) No Acórdão 1401-001.776 (publicação em 2.3.2017):

CUSTOS, DESPESAS E ENCARGOS A PESSOA JURÍDICA LIGADA. PAGAMENTO SEM CAUSA. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO.
Não obstante a relação íntima entre empresas ligadas, a fiscalização deve comprovar efetivamente que os pagamentos efetuados de uma a outra não podem ser deduzidos da base de cálculo da CSLL, mormente quando a empresa apresenta documentos e esclarecimentos após a intimação.

e) No Acórdão 3402-003.867 (publicação em 2.3.2017):

PIS E COFINS. SEGREGAÇÃO DA PARCELA DO FATURAMENTO RELATIVA A PRODUTOS EXCLUÍDOS DO REGIME MONOFÁSICO (ÁLCOOL CARBURANTE). ARBITRAMENTO DA BASE DE CÁLCULO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA.
Nos casos em que não seja possível constatar a base de cálculo das contribuições a partir da escrita contábil e fiscal, é lícito ao fisco efetuar a aferição indireta, cabendo ao contribuinte o ônus da prova em contrário.

Por Elmo Queiroz

Fonte: tributario.com.br