Mitos e verdades sobre a blindagem patrimonial e a holding familiar

Sumário
1. Estratégia Tributária
2. Estratégia Sucessória e a Gestão Empresarial
3. Estratégia Contratual
Conclusão
Notas

Nesses últimos meses, o nosso escritório foi consultado a respeito de uma mesma dúvida, diga-se de passagem, bastante atual e relevante, que vem afligindo inúmeros empresários.

A indagação diz respeito ao alcance de uma suposta “blindagem patrimonial” através da constituição da holding familiar, ou seja, a possibilidade de ser estabelecida uma sociedade empresária que concentre os bens móveis e imóveis das pessoas físicas e jurídicas, sendo que tal acervo estará escudado perante os credores, sejam eles: civis, consumidores, empregados, e, até mesmo, a Fazenda Pública.

Confesso-lhes que a princípio, fiquei muito surpreso quando esses clientes me disseram que tal serviço de bloqueio patrimonial estava sendo ofertado e “garantido” por alguns consultores, resolvi então escrever este artigo, com o propósito de apresentar os mitos e quebrar os paradigmas existentes sobre o instituto societário proposto, apresentando as reflexões necessárias ao entendimento do público em geral.

Para aqueles empresários que já possuem dívidas e querem exclusivamente esquivar-se de sua responsabilidade, escondendo o seu patrimônio, lamento lhes dizer, mas esta solução mágica propagada aos quatro ventos não existe, seja no Brasil ou nos “Paraísos Fiscais”; a operação Lava-Jato é um exemplo clássico desta assertiva, que desmantelou diversas offshore company.

A rigor, perfilho o juízo de que não existe uma blindagem propriamente dita, pois, o que se enxerga na prática é a mera postergação do encontro dos bens pelo credor, uma vez que a legislação pátria consagra, de modo cristalino, a penhora das quotas, das ações[1]e dos lucros[2] dessas empresas.

A tal fato, deve-se acrescentar que, nos casos de fraude, abuso de direito ou confusão patrimonial, o juiz pode desconsiderar a personalidade jurídica da empresa, atingindo fatalmente os bens particulares dos seus sócios[3].

Por outro lado, essa conclusão preliminar não deve conduzir à assertiva de que os sujeitos estão impossibilitados de adotar práticas empresariais lícitas, com o fito de gerenciar estrategicamente os seus bens, reduzindo a carga tributária na locação e alienação dos seus imóveis, bem como, de planejar a sucessão das empresas operacionais, dispensando-se o processo moroso do inventário judicial.

Em suma, o estabelecimento de uma administradora de bens próprios e da holdingpatrimonial, ungido a um adequado acordo de quotistas ou protocolo de família, qualifica-se como um planejamento jurídico regular, acarretando inúmeras vantagens, servindo, não só, para aqueles grandes e renomados grupos empresariais, como também, para aqueles sujeitos que se preocupam em proteger a sua família e perpetuar os seus bens.

A propósito, podem ser elencadas as seguintes vantagens:

• A carga fiscal dos aluguéis e das vendas de bens imóveis será minorada;
• O procedimento de inventário judicial poderá ser evitado, nos casos de doação em vida de quotas com reserva do usufruto;

O contrato social poderá definir a incomunicabilidade para os cônjuges; a inalienabilidade e a impenhorabilidade; quem será o sucessor nas empresas operacionais em caso de interdição ou falecimento do instituidor; e as condições ou não para que os herdeiros ingressem na pessoa jurídica.

Para facilitar a compreensão dos leitores, o presente artigo não esgotará os aspectos técnicos jurídico-contábeis que permeiam o seu objeto, mas, de modo simples, em capítulos próprios, serão abordados os contornos dos planejamentos societário, tributário e sucessório.

Desde logo, deve-se atentar que não existe qualquer manual específico ou “receita de bolo” para os casos em geral, ou seja, cada procedimento deve ser adotado com cautela, obedecendo-se a estrita legalidade, com a estratégia jurídica especial, para se evitar a anulação, por vícios de fraude ou simulação.

Vistos os aspectos introdutórios, necessário se mostra pontuar os benefícios trazidos pela instituição desta pessoa jurídica, vejamos:

1. Estratégia Tributária

Na maioria das vezes, os consulentes podem obter vantagens fiscais por meio da criação de uma administradora de bens próprios, visto que a alíquota de imposto de renda de aluguéis e ganho de capital na alienação de imóveis serão bem menores, senão vejamos.

Aquelas pessoas que recebem seus aluguéis ou vendem imóveis na pessoa física são tributadas geralmente no IR pela alíquota de 27,5% aplicadas sobre a base integral do rendimento no caso de locação, e de 15%, sobre o ganho de capital na alienação dos imóveis. Caso seja aberta a empresa para a gestão dos referidos bens, e essa opte pelo regime de tributação pelo lucro presumido, as alíquotas poderão variar entre 11,33% ou 14,53% sobre os aluguéis, e 6,53% nas vendas dos imóveis em estoque.

Deve-se atentar para a contabilidade da empresa, pois caso mal gerida poderá acarretar em uma tributação muito mais elevada que a proposta, por exemplo, na venda de imóvel, se o mesmo estiver na conta ativo imobilizado será devida a alíquota de 34% sobre o lucro obtido.

Quanto ao imposto causa morte e doação, no Estado de Minas Gerais, o mesmo possui alíquota de 5%[4], caso os bens estejam condicionados ao inventário os mesmos deverão ser avaliados pelo valor venal, por outro lado, se houver quotas ou ações o que deve ser calculado é o valor patrimonial dessas e não efetivamente do valor dos imóveis integralizados na empresa, salvo se a transmissão ocorrer antes de 05 anos da incorporação do bem ao capital social.

Torna-se válido mencionar ainda que, como a empresa terá atividade preponderante de locação e venda de imóveis, provavelmente, não será beneficiada pela imunidade[5] ou isenção[6] do imposto incidente sobre a transmissão de bens imóveis na integralização desses bens imóveis no capital social, atualmente, a alíquota em Governador Valadares-MG é de 2% incidente sobre o valor venal, conforme o artigo 69 da Lei Complementar Municipal nº 34/2001[7].

2. Estratégia Sucessória e a Gestão Empresarial

Nos dias atuais, quando ocorre a morte do seu fundador, não é difícil encontrarmos casos relacionados à instabilidade financeira da empresa.

Como é cediço, a pessoa natural é efêmera, enquanto a jurídica e o seu modelo de gestão podem se eternizar.

Pelo que se percebe, na maioria das vezes, a abertura da sucessão por intermédio do inventário, dificulta gravemente a possibilidade de ascensão econômica, visto que ocorrem litígios entre os próprios herdeiros, tornando custosa a relação familiar, bem como, existem disputas no comando da sociedade empresária.

Nesse quadro, evidencia-se que, quando a pessoa jurídica não foi estrategicamente definida na linha de sucessão gerencial, o administrador transitório, ora inventariante, pode não ter o know-how para o comércio, prejudicando não só a empresa, mas sim, todos os herdeiros.

Por isso, é de suma importância a definição de um planejamento corporativo em que se definam todos os indivíduos integrantes, bem como, os respectivos administradores nas hipóteses de sucessão e impedimento do sócio.

Em alguns casos, a administração desta pessoa jurídica é atribuída a um sócio integrante da holding, cite-se, por exemplo, um herdeiro com expertise empresarial que exerce tal função com o vigor de costume. Nessa conjuntura, além da percepção dos dividendos relacionados às suas quotas-sociais, o sócio, herdeiro e administrador, receberá, também uma remuneração extra pelo serviço de gestão prestado à sociedade operacional, o chamado “pro-labore”.

Almejando demonstrar a importância da delimitação no corpo do ato constitutivo acerca da linha administrativa sucessória, sob pena de perda no controle do poder na sociedade empresária, exemplifica-se: caso em que o falecido tenha deixado 75% (setenta e cinco por cento) das suas quotas-sociais para 05 (cinco) herdeiros, logo, cada qual herdará apenas 15% desta pessoa jurídica. Dessa forma, se os sucessores agirem separadamente ou litigiosamente, haverá um descompasso no comando societário, o qual até então era exercido, de modo pleno, pelo falecido, prejudicando efetivamente todo o grupo familiar.

Imagine, também, se alguns herdeiros querem vender determinado bem indivisível que se encontrava na pessoa física, mas os outros não desejam, instaura-se um condomínio. O litígio será inevitável diante dos coproprietários, se não houver uma empresa gestora com o administrador capacitado.

Por outro lado, caso tenha sido instituída uma holding familiar, diante da morte do patriarca, a sociedade produtiva controlada pela entidade patrimonial permanecerá intacta, visto que, a sucessão ocorrerá tão somente na pessoa jurídica primitiva, pois o voto e a administração na empresa operacional será único.

Assim, no caso da criação da empresa, todo o acervo é concentrado na pessoa jurídica que está distribuída em quotas-sociais entre os parentes, delimitando inclusive quem deve administrar e os poderes gerenciais, não havendo a propriedade isolada dos bens.

Por isso, os protocolos de família e os acordos de acionistas ou quotistas são muito importantes para o desfecho do projeto.

O benefício obtido pela criação desta nova entidade é percebido no momento em que se decide em vida a sucessão do patrimônio construído, evitando-se disputas ou espantos no decorrer da transmissão dos bens, porquanto, poderão ser transferidas as quotas-sociais e não, os bens, propriamente ditos.

A aplicação deste contrato não oneroso na holding pode se dar da seguinte forma: o instituidor transferirá para seus filhos as quotas-sociais que lhe compete na pessoa jurídica que concentra o patrimônio familiar, podendo também gravar com o usufruto, uma espécie de direito real concedido ao indivíduo para usar e gozar do bem, reservando-se a nua-propriedade pela disposição da coisa. Nesses casos, o patriarca mantendo a qualidade de usufrutuário, exercendo inclusive o direito de administrar a pessoa jurídica e controlando as outras sociedades empresárias, transfere aos herdeiros a nua-propriedade das quotas da holding patrimonial, antecipando a sucessão em caso do evento morte.

Caso não se faça a sucessão em vida, verificam-se inúmeros percalços advindos do inventário, por exemplo, caso o falecido tenha imóveis em mais de um Estado, o processo será demasiadamente demorado, uma vez que, para cada um, deverá ser recolhido o imposto de transmissão causa morte, obtendo-se diversas certidões, com uma burocracia emblemática, posto que os mesmos possuem legislações distintas e funcionamentos singulares. Caso fosse criada a empresa, o que será inventariado serão meramente as quotas ou ações do de cujus, bens móveis, facilitando todo o procedimento sucessório, pois o imposto será recolhido somente para um Estado.

Por último, vale registrar o fato de que nem sempre os herdeiros possuem capital para arcar com as despesas do inventário judicial, tornando com que tenham que alienar algum bem para custear o procedimento de última hora e por um valor bem abaixo daquele de mercado.

Destarte, a doação em vida, com a instituição do usufruto, das quotas ou ações se mostra como um planejamento equilibrado para o êxito sucessório.

3. Estratégia Contratual

Como visto, pode-se evidenciar que não são raros os casos em que os bens herdados ou recebidos em doação são dilapidados, de modo instantâneo, pelos próprios sucessores ou donatários e, até mesmo, por seus cônjuges ou conviventes.

A rigor, é comum visualizarmos a instabilidade no seio familiar no momento da partilha dos bens pelo divórcio ou pela instituição do inventário, no qual os interesses pessoais, na maioria das vezes, superam aqueles relacionados ao exercício da atividade de empresa, desgastando, repentinamente, o acervo patrimonial desta entidade jurídica.

Deve-se reforçar e tornar claro, que o anseio deste tópico não é amparar aquela blindagem patrimonial qualificada pela evasão fiscal ou pela lavagem de capitais, intrínseca aos diversos ilícitos civis, penais e tributários proclamados por alguns indivíduos; mas, exclusivamente, aquela estratégia balizada com as diretrizes previstas no direito brasileiro.

Por intermédio da criação de uma holding familiar, evitam-se os atritos existentes entre os membros do grupo, resguardando os interesses destes para perpetuar o patrimônio e garantir a continuidade dos empreendimentos que foram iniciados pelo sujeito tronco dessa entidade.

Com esse intento, almejando impedir qualquer surpresa que possa prejudicar os interesses desta sociedade empresária, os sócios podem delimitar no corpo do ato constitutivo cláusulas essenciais, entre as quais sobrelevam as seguintes: inalienabilidade, incomunicabilidade, impenhorabilidade, sucessão nos casos de falecimento ou interdição, ingresso de terceiros, exclusão do sócio, alienação e distribuição das quotas sociais.

Quanto à cláusula concernente à inalienabilidade, ressalta-se que a instituição deste gravame obstará que o patrimônio herdado ou recebido por doação seja transmitido a terceiros sob qualquer forma, isto é, os bens admitidos com esta restrição integram a categoria de bens fora do comércio, qualificando-se como indisponíveis, não podendo, por exemplo, serem vendidos, dados em garantia, cedidos ou permutados. Assim, o beneficiário poderá usar, gozar e reivindicar os bens, faltando-lhe, exclusivamente, o direito referente à disposição.

No que tange à inscrição do artigo referente à incomunicabilidade, pode-se assentar que os bens gravados não serão inscritos na comunhão em virtude do casamento ou da união estável, impedindo-se que o patrimônio acolhido por doação ou herdado se comunique ao acervo do cônjuge ou convivente do herdeiro ou do donatário, independentemente do regime de bens que o beneficiário tenha optado ou que futuramente venha escolher.

Noutro giro, estabelecendo a cláusula da impenhorabilidade[8], em suma, o bem não será alvo de penhora, não respondendo por qualquer dívida contraída pelo herdeiro ou donatário, garantindo-se exclusivamente as obrigações relacionadas à sociedade empresária, após a sua instituição e arquivamento no órgão público, ressalvados os casos de ilicitude comprovada.

Aliás, com o escopo de proteger a família, necessário se faz delimitar no contrato social as hipóteses de exclusão do sócio, pois, tratando-se de sociedade empresarial familiar na qual se dá notória importância ao affectio societatis relação pessoal e de confiança entre os membros), ocorrendo a quebra deste nexo de fidelidade, a pessoa jurídica se resolverá quanto àquele sócio displicente. Algumas empresas adotam diretrizes de que o sucessor deverá ter trabalhado por tantos anos em determinada sociedade, ou que passará primeiro por setores de menor grau hierárquico, frequentará cursos específicos e assim por diante.

Ainda, é de suma relevância a inscrição da cláusula correspondente à possibilidade ou não, de alienação das quotas sociais e sua distribuição nos casos de óbito do quotista, para que a sociedade não seja surpreendida com novos integrantes e tenha alteração no seu respectivo controle.

Outrossim, constituindo a holding sob a forma de sociedade limitada, ocorrendo o divórcio, o cônjuge ou o eventual convivente em união estável não poderão exigir imediatamente a parte que lhes competem em virtude da quebra afetiva, ou seja, deverão solicitar a liquidação das quotas-sociais que lhes cabem, devendo os mesmos ser ressarcidos monetariamente, mas não ingressarão no corpo da empresa.

Por isso, evidencia-se que os sócios poderão determinar no contrato social as cláusulas destacadas que melhor lhe convierem, antecipando-se questões futuras relacionadas ao casamento, união estável, prodigalidade, as quais distorcem os interesses empresariais e põe em risco o sucesso do empreendimento.

Conclusão

Nesse contexto, após essas breves considerações, pode-se concluir que não existe a famigerada blindagem patrimonial pela criação da holding familiar divulgada por alguns.

Caso a pessoa natural ou jurídica esteja com débitos e pretenda unicamente se olvidar desta responsabilidade, poderá ser surpreendida pelo poder judiciário, o qual está atento às práticas ilícitas conduzidas pelos devedores.

Por outro lado, é necessário consignar que o estabelecimento de uma administradora de bens próprios, com os protocolos de família e o acordo de quotista bem ajustados, podem acarretar inúmeros benefícios sucessórios e tributários, desde que seja adotada a estratégia jurídica correta, com observância aos comandos legais, sem qualquer objetivo de se esquivar da responsabilidade dos devedores ou dos sócios.

Notas

[1] Art. 835 do Novo Código de Processo Civil: “A penhora observará, preferencialmente, a seguinte ordem: IX – ações e quotas de sociedades simples e empresárias”;

[2] Art. 1.026 do Código Civil: ‘O credor particular de sócio pode, na insuficiência de outros bens do devedor, fazer recair a execução sobre o que a este couber nos lucros da sociedade, ou na parte que lhe tocar em liquidação”.

[3] Art. 50 do Código Civil: “Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica”.

[4] Art. 10 da Lei Estadual nº 14.941/2003: “O imposto será calculado aplicando-se a alíquota de 5% (cinco por cento) sobre o valor total fixado para a base de cálculo dos bens e direitos recebidos em doação ou em face de transmissão causa mortis”.

[5] Art. 156 da Constituição da República: “Compete aos Municípios instituir impostos sobre: II – transmissão “inter vivos”, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição; § 2º O imposto previsto no inciso II: I – não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil”.

[6] Art. 36 do Código Tributário Nacional: “Ressalvado o disposto no artigo seguinte, o imposto não incide sobre a transmissão dos bens ou direitos referidos no artigo anterior: I – quando efetuada para sua incorporação ao patrimônio de pessoa jurídica em pagamento de capital nela subscrito. Art. 37. O disposto no artigo anterior não se aplica quando a pessoa jurídica adquirente tenha como atividade preponderante a venda ou locação de propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição. § 1º Considera-se caracterizada a atividade preponderante referida neste artigo quando mais de 50% (cinqüenta por cento) da receita operacional da pessoa jurídica adquirente, nos 2 (dois) anos anteriores e nos 2 (dois) anos subseqüentes à aquisição, decorrer de transações mencionadas neste artigo. § 2º Se a pessoa jurídica adquirente iniciar suas atividades após a aquisição, ou menos de 2 (dois) anos antes dela, apurar-se-á a preponderância referida no parágrafo anterior levando em conta os 3 (três) primeiros anos seguintes à data da aquisição.

[7] Art. 69 da Lei Complementar nº 34/2001: “O imposto será calculado aplicando-se sobre o valor estabelecido como base de cálculo a alíquota de 2% (dois por cento)”.

[8] Art. 1.911 do Código Civil: “A cláusula de inalienabilidade, imposta aos bens por ato de liberalidade, implica impenhorabilidade e incomunicabilidade” .

Por Frederico Damasceno

Fonte: tributario.com.br