PIS Cofins, ICMS e ISS, Obrigatória reabertura das discussões judiciais e outras questões relevantes

Sumário
1. Cenário geral das modificações havidas com a Lei 12.973/14
2. Efeitos jurídicos das alterações promovidas pela Lei 12.973/14
2.1 ICMS/ISS nas bases de cálculo do PIS/Cofins
2.2 PIS/Cofins sobre outras receitas
Conclusão

1. Cenário geral das modificações havidas com a Lei 12.973/14

Os contribuintes que, no regime cumulativo ou regime não cumulativo de apuração do PIS/COFINS discutiram, em juízo, a exclusão do ICMS/ISS da base de cálculo de ambas as contribuições (PIS/COFINS), e obtiveram decisão favorável, deverão propor nova ação.

Essas decisões judiciais favoráveis perderam suas validades a partir de 01.01.2015. Tanto no âmbito do regime cumulativo (Lei 9.718/98), como no regime não cumulativo (Lei 10.637/02 e Lei 10.833/03).

O regime cumulativo, regido pela Lei 9.718/98, não tinha sido alterado – inclusive quanto à base de cálculo – pelas regras das Leis 10.637/02 (PIS) e 10.833/03 (COFINS), as quais instituíram o regime não cumulativo de apuração das referidas contribuições sociais.

Ambas as leis (10.637 e 10.833) tinham estabelecido as bases de cálculo do PIS/COFINS no regime não cumulativo, mas isso não modificava as bases de cálculo no regime cumulativo.

Isto porque a Constituição Federal criou a cobrança do PIS/COFINS calculado sobre o faturamento (art. 195, I). A Emenda Constitucional nº 20/98 (15.12.1998) promoveu alteração na Constituição Federal para abranger, além do faturamento, também a receita. Como a EC 20/98 era posterior à Lei 9.718/98 (27.11.1998), daí porque o PIS/COFINS cumulativo prosseguiu sendo calculado e exigido apenas com base no faturamento, enquanto o não cumulativo passou a ser calculado sobre a receita ou o faturamento.

Esses esclarecimentos são relevantes para a introdução de um outro aspecto do mesmo tema: é que a Lei 12.973/14 veio alterar as bases de cálculo de ambas as contribuições, desta feita alcançando tanto o regime cumulativo (Lei 12.973, art. 52, que alterou os arts. 2º e 3º da Lei 9.718/98), como o não-cumulativo (Lei 12.973, art. 2º, que alterou o art. 12 do DL 1.598/77, incluindo neste o § 5º). Com essa alteração a base de cálculo, nos dois regimes, passou a ser a receita bruta prevista no art. 12 do DL 1.598/77, nela incluídos os tributos sobre ela incidentes.

Ou seja, desde 01.01.2015, quer na modalidade faturamento, quer na modalidade receita bruta, o ICMS/ISS passou a ser exigido nas bases de cálculo do PIS/COFINS.

Entretanto, é importante esclarecer, o Supremo Tribunal Federal (STF) já sinalizou de forma contundente o seu entendimento sobre o tema (RE 240.785) pacificando, por 7 votos a 2, sua posição jurídica no sentido de que, seja o faturamento, seja a receita, essas contribuições sociais só podem incidir sobre riqueza do próprio contribuinte, não de pessoa alheia, o que vale dizer, não abrange valores pertencentes aos estados/municípios.

Portanto, é dentro dessa linha de entendimento que deverão ser julgados, pelo STF, tanto a Ação Direta de Constitucionalidade nº 18 pendente de julgamento naquela Corte desde 10.10.2007, quanto o RE 574.706, cuja decisão se dará no âmbito de repercussão geral produzindo efeitos gerais, certamente favoráveis para todos os contribuintes.

2. Efeitos jurídicos das alterações promovidas pela Lei 12.973/14

2.1 ICMS/ISS nas bases de cálculo do PIS/Cofins
Enquanto essa decisão com efeitos gerais do STF não vem, as sentenças judiciais já transitadas em julgado favoráveis aos contribuintes perderam sua eficácia, a partir de 01.01.2015, com o advento da Lei 12.973/14.

O fisco deverá autuar os contribuintes pelas compensações tributárias realizadas e pelos recolhimentos promovidos com base em decisões judiciais anteriores a 01.01.2015, quando isto tiver ocorrido após referida data.

Isto porque uma decisão judicial versando discussão tributária é sempre proferida e produz efeitos em relação a uma determinada lei. E a lei, quando alterada, exige propositura de nova ação. Essa conclusão encontra amparo no entendimento do Superior Tribunal de Justiça (STJ – Recurso Especial 1.103.584/DF) e em manifestação da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN/CRJ/492/2011).

Isso é particularmente exigido no caso de tributos cujas decisões produzem muitas vezes efeitos retroativos abrangendo o passado, autorizando compensação tributária, por exemplo, mas também efeitos futuros (fatos geradores futuros).

Nesses casos, as decisões judiciais favoráveis baseadas na Lei 9.718/98 (regime cumulativo de apuração do PIS/COFINS) ou nas Leis 10.637/02 e 10.833/03 (regime não-cumulativo), perderam seus efeitos a partir de 01.01.2015, início de vigência da Lei 12.973/14 (fruto da conversão da MP 627/14). Daí porque o fisco poderá exigir desses contribuintes, a partir da referida data, a inclusão do ICMS/ISS nas bases de cálculo do PIS/COFINS. A menos que esses contribuintes obtenham nova decisão favorável. Justificado, assim, porque ser exigido dos contribuintes a propositura de nova ação.

A distribuição de nova ação visando a exclusão do ICMS/ISS é agora processualmente possível – sem caracterizar nova ação sobre a mesma coisa julgada ou, ainda, litispendência – porque a Lei 12.973/14 não teve a virtude de alterar o entendimento do STF o qual, pelas razões aqui expostas, prossegue favorável à tese dos contribuintes e atento aos direitos destes.

2.2 PIS/Cofins sobre outras receitas

O art. 12 do DL 1.598/77, na redação do art. 2º da Lei 12.973/14, dispôs, com o acréscimo do inciso IV, que a receita bruta compreende as receitas da atividade ou objeto principal da pessoa jurídica, além daquelas compreendidas como produto da venda de bens, preço da prestação de serviços em geral e o resultado auferido nas operações de conta alheia (comissão por intermediação na venda de bens, por exemplo).

É com base nesse acréscimo redacional que o fisco federal vem perscrutando com lupa os estatutos e contratos sociais das empresas para verificar se os mesmos contemplam, em seus objetivos sociais, a participação no capital de outras sociedades. Se sim, vem exigindo PIS/COFINS sobre a receita obtida com juros sobre capital próprio (JCP) pagos pelas empresas societariamente participadas.

Fazem isto, agora, com respaldo em inúmeras decisões judiciais que vêm reconhecendo a legalidade de tal exigência, a partir da Lei 12.973/14, porque o STJ já decidiu que JCP têm natureza de receita financeira, não de lucros/dividendos percebidos por decorrência de participação societária (Recurso Especial 1.200.492, STJ, 1ª Turma; AgRg-RESP 1.100.210).

Nem adianta pensar na solução de excluir dos contratos/estatutos sociais a autorização para participação no capital de outras sociedades para fugir do PIS/COFINS sobre JCP porque a obtenção de receitas dessa natureza poderá caracterizar desvio de finalidade da sociedade, portanto, abuso da personalidade jurídica e, com efeito, desconsideração da personalidade jurídica (Código Civil, art. 50), autorizando o fisco a exigir seus créditos tributários dos sócios/acionistas – e, mesmo credores particulares poderão invocar esse efeito jurídico, pondo em risco o patrimônio pessoal dos sócios/acionistas.

O que conta a favor dos contribuintes, neste caso, é a deficiência do fisco ao fundamentar suas teses para exigir PIS/COFINS sobre JCP. É que as autuações fiscais que já passaram por nossas mãos para recurso ao CARF padecem de um sério vício o qual destrói a tese fiscal: o fisco vem fundamentando a exigência do PIS/COFINS com base na prestação de serviços, como se participação societária tivesse natureza jurídica de prestação de serviços.

E, aí, a tese fiscal ofende diretamente a Constituição Federal, art. 5º, II e 150, I, bem como o CTN, arts. 108, § 1º e 110, isto é, o agente fiscal não pode utilizar a analogia para exigir tributo não previsto em lei, assim como não pode ele alterar a definição, o conteúdo, alcance do Direito Civil para concluir que percepção de JCP é prestação de serviços para, então, justificar a exigência fiscal.

Ainda assim, a rigor temos sérias dúvidas se seria exigível constar do contrato/estatuto social, como objetivo social, a participação societária em outras sociedades! Talvez, quando muito, nos limitadíssimos casos de holdings puras. Não nos demais casos.

Conclusão

Todos os contribuintes favorecidos por decisões que tenham reconhecido seu direito à exclusão do ICMS/ISS da base de cálculo do PIS/COFINS devem, a partir de 01.01.2015, renovar seus pleitos perante o Judiciário por meio de nova ação porque serão autuados a partir da referida data pelas compensações feitas ou pelos recolhimentos desconformes com a Lei 12.973/14.

Considerando a exigência do PIS/COFINS sobre JCP, reconhecida como válida pelo Judiciário a partir de 01.01.2015 – não como prestação de serviços, tese até aqui adotada pelo fisco em suas autuações –, mas como receita financeira – fundamento das decisões do STJ –, aconselha-se analisar se prosseguem existindo vantagens em uma empresa receber JCP de outra empresa do mesmo grupo societário ao invés de apenas receber lucros. Em nossos cálculos concluímos que ainda persistem tais vantagens. A conferir em cada caso concreto.

Por Adonilson Franco

Fonte: tributario.com.br