Prescrição no Direito Tributário. Como superar as divergências

Passados mais de 50 anos de vigência do Código Tributário Nacional, ainda, não se chegou a um posicionamento definitivo quanto ao termo inicial da prescrição prevista em seu art. 174, in verbis:

Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.

Mediante interpretação sistemática, conjugando-se esse dispositivo com os artigos 142 [1] e 145 [2] do CTN o termo inicial da contagem do prazo prescricional resulta de forma clara e cristalina. Entretanto, na prática, isso não vem ocorrendo, como adiante veremos.

Para saber quando se inicia a contagem do prazo prescricional nos termos do transcrito art. 174 é preciso saber quando ocorre a constituição definitiva do crédito tributário. Doutrina e jurisprudência não chegaram a uma posição definitiva a respeito. Existem diversos entendimentos, alguns deles, contraditórios. Vejamos:

• a constituição definitiva do crédito tributário se dá com a decisão de primeira instância no processo administrativo tributário;
• a constituição definitiva do crédito tributário somente ocorre com a decisão administrativa de segunda instância;
• a impugnação ou recurso administrativo interrompe a prescrição;
• a impugnação ou recurso administrativo suspende a prescrição;
• Em todos os casos de suspensão da exigibilidade do crédito tributário previstos no art. 151 do CTN suspendem, ipso facto, a prescrição;
• prescrição somente passa a correr a partir da decisão administrativa final quando o crédito tributário não pode mais ser alterado;
• existem decisões, também, que afirmam que o prazo prescricional só tem início com a decisão irreformável na esfera administrativa, mas, fundamentando a decisão na jurisprudência que reconhece a suspensão do prazo prescricional com o advento da impugnação ou recurso administrativo pela aplicação do inciso III, do art. 151 do CTN.

Manifesta a contradição na hipótese “g”. Façamos uma interpretação sistemática do CTN de que antes falamos, interpretando-se o art. 174 conjugadamente com os arts. 142 e 145 do CTN.

O art. 142 define o lançamento como um procedimento administrativo a cargo da autoridade administrativo competente para verificar a ocorrência do fato gerador, determinar a matéria tributária e calcular o montante do tributo devido, e se for o caso impor a penalidade cabível. Esse procedimento do lançamento só termina com a notificação do lançamento realizado ao sujeito passivo da obrigação tributária. Nos termos do art. 145 o sujeito passivo é notificado para efetuar o pagamento do crédito tributário ou impugná-lo.

Não cabe falar em notificação do contribuinte para pagar ou impugnar o crédito tributário se este ainda estiver em vias de constituição. Enquanto não notificado a autoridade administrativa lançadora poderá modificar o crédito tributário quantas vezes quantos forem necessários os ajustes aos termos da lei.

A autoridade administrativa lançadora só pode ser o auditor fiscal, na esfera da União; agente fiscal de rendas, na esfera estadual; e inspetor fiscal, na esfera municipal. Uma vez notificado o sujeito passivo a modificação do crédito tributário só pode ser feita nas três hipóteses previstas no art. 145 do CTN.

Pago o crédito tributário, este se extingue definitivamente. Impugnado o crédito, dá nascimento ao processo administrativo tributário. Processo administrativo tributário destina-se à solução da lide, não se confundindo com o procedimento administrativo do lançamento que se encerra com a final notificação do lançamento ao sujeito passivo. Eventual modificação do crédito tributário decorrente de impugnação do sujeito ativo em primeira instância opera-se por ação da autoridade administrativa investida na função de julgar, nunca por ação da autoridade administrativa competente para constituir o crédito tributário, pois a função de julgar e a de constituir o crédito tributário são colidentes.

Em segunda instância, um órgão colegiado em que há presença de representantes dos contribuintes, simplesmente incogitável que ele tenha a função de constituir definitivamente o crédito tributário, à luz do que dispõe o art. 142.

O que na realidade está ocorrendo é uma grave confusão entre o procedimento administrativo do lançamento e o processo administrativo tributário;  entre a constituição definitiva do crédito tributário e a inalterabilidade do crédito tributário, cuja modificação  é sempre possível, mesmo após a formação da coisa julgada administrativa, bastando o contribuinte vencido recorrer à via judiciária. Até a decisão judicial transitada em julgado, confirmando a validade do crédito tributário, é passível de rescisão, nos casos previstos na lei processual.

Para tentar pacificar a questão, no nosso anteprojeto de atualização do CTN [3]fizemos uma pequena emenda aditiva ao art. 174 do CTN que poderá resolver em definitivo a controvérsia:

Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva que se dá com a notificação do lançamento nos termos do art. 145.

A continuar como está, a Fazenda terá o prazo de cinco anos apenas para promover a notificação da decisão administrativa final, inscrever o crédito tributário na dívida ativa e ajuizar a execução fiscal, providências que poderão ser tomadas vermos em poucos dias tendo em vista os avanços de recursos tecnológicos na área da informática.

[1] Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível.

[2] Art. 145. O lançamento regularmente notificado ao sujeito passivo só pode ser alterado em virtude de:

I – impugnação do sujeito passivo;

II – recurso de ofício;

III – iniciativa de ofício da autoridade administrativa, nos casos previstos no artigo 149.

 [3] O anteprojeto de atualização do CTN acha-se publicado na íntegra no site: WWW.Haradaadvogados.com.br

Por Kiyoshi Harada

Fonte: tributario.com.br