Vedação a diferenças tributárias em razão da procedência ou destino

A introdução do federalismo no Brasil confunde-se com a proclamação da república. O Decreto nº 01, de 15 de novembro de 1889 afastou o regime monárquico e ao mesmo tempo introduziu a forma federativa do novo Estado brasileiro ou, como prefere Carlos Mário Da Silva Velloso[1], estabeleceu esta forma de organização política da república.

Estado Federal Brasileiro nada mais representa do que a união de coletividades detentoras de autonomia política, reservando ao poder central a soberania externa e a supremacia interna. Assim, os Estados-membros são dotados de autonomia política e competência legislativa próprias, a serem exercidas nos limites fixados pela Constituição.

Tão importante quanto a independência e harmonia entre os Poderes, é a estabilidade das relações entre as diversas unidades autônomas que compõem o Estado Federal. Aliás, em que pese a recente vulgarização da expressão, vejo que é a harmonia do poder central com os Estados-membros e destes entre si que constitui o verdadeiro pacto federativo.

É igualmente importante sublinhar que a competência legislativa outorgada aos Estados-membros deve ser exercida rigorosamente dentro dos limites fixados pela Constituição. Por esta razão Pinto Ferreira[2] esclarece que “As Constituições e as leis estaduais devem respeitar a Constituição e as leis federais”.

O princípio da não-diferenciação tributária

É o princípio que veda aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios estabelecer diferença tributária entre bens e serviços, de qualquer natureza, em razão de sua procedência ou destino. A guerra fiscal entre os Estados Membros da Federação fere, diretamente, este princípio e, o que parece, ainda não tem data marcada para terminar.

O Texto constitucional é cristalino:

Art. 152. É vedado aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios estabelecer diferença tributária entre bens e serviços, de qualquer natureza, em razão de sua procedência ou destino.

O texto constitucional, por si só, é auto explicativo.

Trata-se, pois, de princípio que, ao contrário das demais vedações constitucionais, tem como destinatários os Estados, Distrito Federal e os Municípios. Assim, a União Federal pode fazer diferenciação tributária para diminuir desigualdades sociais e econômicas, como já visto no item anterior.

Portanto, todos os tributos vigentes no Brasil devem obedecer o princípio acima descrito na Carta Magna, ou seja, que não haja diferenciação tributária sobre bens e serviços de qualquer natureza em razão de sua procedência ou destino, embora não vemos os estados membros da federação dispostos a cumpri-los, nem o Judiciário disposto a frear e acabar com a guerra fiscal.

Com este princípio a CFB/1988 tentou evitar o favorecimento aos estados mais poderosos economicamente ou os maiores em volume territorial, prevalecendo a igualdade entre os estados membros da nação.

Paulo de Barros Carvalho[3], ao discorrer sobre o tema “chama a norma do art. 152 de princípio da não-discriminação tributária em razão da procedência ou destino dos bens e ressalta que a existência de exceções prevista na própria Constituição não prejudica a sua validade”.

Carlos Henrique da Fonseca[4] , ao comentar sobre o IPVA e a impossibilidade na diferença das alíquotas quanto a procedência dos veículos importados, afirmou que “uma vez que a própria Constituição veda aos Estados estabelecer diferença tributária entre bens em razão de sua procedência, conclui-se que a diferenciação efetuada nos veículos importados afronta o Texto Maior”.

A vedação do estabelecimento de diferenças tributárias em razão da origem ou destino de bens

Nos precisos termos do art. 152 da Constituição Federal, “É vedado aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios estabelecer diferença tributária entre bens e serviços, de qualquer natureza, em razão de sua procedência ou destino”.

Este dispositivo constitucional põe fim à questão. Se a Constituição Federal impede a discriminação tributária em relação à origem dos bens, fica claro que qualquer lei que ao limitar a aquisição de mercadorias provenientes de outras unidades da federação é inconstitucional

Porém, os Estados têm expedido legislações que vedando o direito de crédito, justificando que o Estado de origem concede isenções sem convalida-las no CONFAZ.

Como exemplo, o artigo 35, B, anexo II do Regulamento Catarinense que limita o direito de crédito em razão da procedência é INCONSTITUCIONAL.

Para o jurista mineiro Sacha Calmon Navarro Coelho[5]:

O art. 152 estatui uma vedação que se destina a estados e municípios, não lhes sendo permitido estabelecer “barreiras fiscais” dentro do território nacional, eis que o mercado brasileiro é comum. O país é uno, embora politicamente dividido em estados, subdivididos em municípios. Não fora a regra vedatória, é bem possível que os Estados, para proteger suas respectivas economias, imaginassem fórmulas fiscais discriminatórias (…)

Embora amparado por outros motivos, Ives Gandra Da Silva Martins[6], enfocando a questão sob a ótica do princípio da igualdade, assegura que “O art. 152, portanto, consagra tal perfil, posto que interdita o estabelecimento de diversidade impositiva em razão da procedência ou do destino dos bens e serviços de qualquer natureza”.

Verifica-se discussão acerca do art. 152 da Constituição Federal também na jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro. Apesar da controvérsia, prevalece o entendimento segundo o qual o Estado não pode, lato sensu, impor, para fins tributários, tratamento diferenciado às mercadorias em razão de sua origem:

Mandado de segurança. IPVA. Art. 5., I da Lei Estadual n. 948/85 não recepcionado pela Constituição Federal de 1988. O art. 152 da Constituição Federal torna impossível a distinção entre contribuintes, pela prestação de serviços ou fornecimento de bens de qualquer natureza, em razão de sua procedência ou destino. Aplicável ao IPVA o disposto no art. 152 da Constituição Federal, que, ao mencionar a procedência dos bens, não exclui a estrangeira. Indevida é a alíquota mais elevada para veiculo de procedência estrangeira. (ETD)[7]

Apelação Cível. Ação objetivando efetuar pagamento de IPVA em alíquota de 3% incidente em veículos de procedência estrangeira julgada procedente, confirmando tutela antecipada. Inconformismo com a concessão daquela medida e com o deferimento do pedido. Impossibilidade de ser reexaminada a primeira questão, porque ficou preclusa. Os bens e serviços de qualquer natureza, legitimamente existentes no Pais ou que nele tenham ingressado, gozam de igualdade de tratamento tributário. Art. 152, da Constituição Federal de 1998. O erro da Lei Estadual n. 948/85 teve reparação pela Lei n. 2.877/97. Sentença confirmada em reexame necessário. Desprovimento do recurso voluntário. Decisões unanimes.[8]

Interessante notar que mesmo não admitindo a tese defendida pelos contribuintes em relação ao IPVA, o Des. LAERSON MAURO admite a vedação do art. 152 no que diz respeito à impossibilidade de discriminação da tributação de bens em razão de sua origem e/ou destino:

IPVA. Veículos nacionais e importados. Diferença de alíquotas. O art. 152 da Constituição Federal. A Lei Estadual n. 948, de 26.12.85. Inconstitucionalidade. Inexistência.
A Lei Estadual n. 948, de 26.12.85, ao estabelecer, no art. 5, alíquotas diferenciadas para o veiculo importado (5%) e para o nacional (3%), não ficou em descompasso com o sobrevindo art. 152 da Carta de 88, `a evidencia de que o dispositivo superior encerra comando destinado a impedir diferenças e discriminações de ordem interna (principio da uniformidade) entre Estados, Distrito Federal, Municípios, Territórios e até regiões, vinculado a um interesse maior, qual o de preservar a unidade da Federação, sem qualquer aplicação, pois, a produtos e mercadorias de procedência estrangeira. Não fosse a clara ocorrência de recepção do diploma estadual pela Constituição em vigor, o principio da presunção de constitucionalidade das leis recomenda só se declarar a inconstitucionalidade de uma lei se ela o for de maneira incontestável, evidente. Pelo que, em sendo possível dar-lhe uma interpretação consentânea com a Carta Magna, deve o órgão competente manter o preceito em vigor, dando-lhe a devida aplicação. A par de tudo, o IPVA é modalidade de imposto sobre patrimônio pessoal, podendo, pois, ser progressivo em razão do valor do veiculo e da capacidade econômica de seu proprietário. Esta equação só se alterou com o advento da Lei Estadual n. 2.877, de 22/12/97. Apelo provido.[9]

Os tribunais assim têm decidido sobre o princípio da seletividade, conforme ementas abaixo colecionadas:

Ementa: Mandado De Segurança. Recurso Ordinário (art. 105 , II , b , C.F. ). Tributário. ICMS. Importação De Veículo Para Uso Próprio De Pessoa Física. Constituição Federal , artigos 152 e 155 , § 2º , IX . ADCT, artigo 34, § 8º – Convênio 66/88. Lei Estadual nº 11.530/89. 1. Na importação de veículo por pessoa física e destinado a uso próprio não incide o ICMS (STF: RE 183.176-6/PR e RE 191.346-1/RS). 2. O entendimento do excelso Supremo Tribunal Federal com fundamento de natureza constitucional afeta a Súmula 198/STJ, esmaecendo a sua aplicação. 3. Recurso provido.[10]

Ementa: ainda que se trate de direitos indisponíveis. 4. O art. 174 do CTN disciplina que a ação para a cobrança dos créditos tributários prescreve em cinco anos, a contar da data de sua constituição definitiva. 5. Analisando o processo administrativo acostado a fls. 152/214, observa-se que, após a notificação da existência do débito realizado em 25/11/1994 (fls. 32), a parte executada aderiu a um programa de parcelamento, o qual foi rescindido somente em 30/01/2001, conforme se observa do extrato do processo de fls. 199. Considerando que durante o período do parcelamento o crédito tributário encontra-se com sua exigibilidade suspensa (art. 151 , VI , do CTN ), tendo sido a execução fiscal proposta em 20/07/2001 e a parte executada prontamente citada, não há que se falar em prescrição. 6. Não cabe aqui a aplicação do instituto previsto no art. 138 e parágrafo 1º do CTN – denúncia espontânea -, visto que o crédito tributário foi definitivamente constituído por intermédio de declaração do contribuinte ao Fisco. Nesse sentido, havendo, por parte do contribuinte, prévia declaração ao Fisco do montante devido, mas não o respectivo pagamento no vencimento, não mais se fala em denúncia espontânea. Precedente: TRF 3ª. Região, AMS 2004.03.99.032539-0, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL NERY JUNIOR, DJF3 CJ1 DATA:17/11/2009 PÁGINA: 366. 7. Outra sorte não assiste ao apelante no tocante à insurgência quanto à ilegalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do COFINS. Como bem observado pelo d. magistrado de primeira instância, cotejando o processo administrativo de fls. 152/214, conclui-se que o crédito tributário em discussão se refere a FINSOCIAL e, portanto, não há como excluir a referida parcela da cobrança (Súmula 94 do STJ). A fim de corroborar, confira : AGA 200800346349 , CASTRO MEIRA – SEGUNDA TURMA, DJE DATA:16/06/2008. 8. Quanto à cobrança dos juros, cumpre salientar que, na hipótese de débitos tributários para com a UniãoFederal, o percentual adotado para os juros de mora não mantém Encontrado em: Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por maioria, negar provimento à apelação. Vencido… o Desembargador Federal Nery júnior que lhe dava parcial provimento. TERCEIRA TURMA VIDE EMENTA. APELAÇÃO… CÍVEL AC 47640 SP 0047640-87.2002.4.03.6182 (TRF-3) DESEMBARGADORA FEDERAL”[11]

Como se depara das ementas dos julgados colecionados o tema é muito claro no sistema constitucional tributário, levando o legislador a se posicionar dentro dos limites do poder de tributar consubstanciado na Carta Cidadã de 1988. Pena, reiteramos, que os estados membros não têm obedecido o preconizado pela Carta Política de 1988.

A Excelsa Corte (5) assim tem decidido sobre o princípio da NÃO-DIFERENCIAÇÃO TRIBUTÁRIA , verbis:

ICMS. Benefício tributário concedido às operações internas. Extensão às operações de importação de produto proveniente de país signatário do GATT. Ofensa reflexa ou indireta ao texto constitucional. A decisão agravada está em conformidade com o entendimento firmado por ambas as Turmas desta Corte, no sentido de se considerar infraconstitucional o debate a respeito da extensão ou não às operações de importação de produto proveniente de país signatário do GATT do benefício tributário relativo ao ICMS concedido às operações internas. (AI 560.391-AgR, Rel. Min.Joaquim Barbosa, julgamento em 10-2-2009, Segunda Turma, DJE de 20-3-2009.) No mesmo sentido: AI 845.360-AgR, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 2-8-2011, Segunda Turma, DJE de 19-8-2011; AI 776.838-AgR, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 20-4-2010, Segunda Turma, DJE de 14-5-2010; AI 714.039-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 15-9-2009, Primeira Turma, DJE de 9-10-2009; AI 708.617-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 10-3-2009, Segunda Turma,DJE de 17-4-2009; AI 459.998-AgR, Rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 18-11-2008, Primeira Turma, DJE de 20-3-2009. Vide: RE 229.096, Rel. p/ o ac. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 16-8-2007, Plenário, DJE de 11-4-2008.[12]

A concessão de benefício fiscal às operações com farinha de trigo e mistura pré-preparada de farinha de trigo, nos termos do art. 422, § 3º, do Capítulo LIV da Parte 1 do Anexo IX do RICMS/MG, introduzido pelo Decreto 43.891/2004, não viola a proibição de outorga de tratamento diferenciado a bens e mercadorias, em função da origem ou destino, à medida que for aplicado indistintamente às operações com mercadorias provenientes do Estado de Minas Gerais e às mercadorias provenientes dos demais Estados.”[13]

No mérito, a vedação constitucional de tratamento desigual a contribuintes que estão em situação equivalente não foi observada pelo legislador estadual, ao editar a lei ora atacada. Um exame mais aprofundado, após o deferimento da medida liminar, revela não ser possível, no universo dos proprietários de veículos destinados ao transporte escolar, que somente os filiados a determinada cooperativa alcancem a isenção do IPVA. Acerca do princípio da isonomia a que se refere o art. 152 da CF, e da observância a ele devida, bem resumiu os termos de sua abrangência Sacha Calmon Navarro, ao explicitar que ‘o princípio da igualdade da tributação impõe ao legislador ‘não discriminar entre os iguais, que devem ser tratados igualmente’”No mesmo sentido: AI 483.726-AgR, Rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 21-6-2011, Primeira Turma, DJE de 22-8-2011.[14]

Sonegação fiscal de lucro advindo de atividade criminosa: non olet. Drogas: tráfico de drogas, envolvendo sociedades comerciais organizadas, com lucros vultosos subtraídos à contabilização regular das empresas e subtraídos à declaração de rendimentos: caracterização, em tese, de crime de sonegação fiscal, a acarretar a competência da Justiça Federal e atrair, pela conexão, o tráfico de entorpecentes: irrelevância da origem ilícita, mesmo quando criminal, da renda subtraída à tributação. A exoneração tributária dos resultados econômicos de fato criminoso – antes de ser corolário do princípio da moralidade – constitui violação do princípio de isonomia fiscal, de manifesta inspiração ética.[15]

À primeira visão, contraria a Lei Básica o estabelecimento de pautas de valores diferenciados para operações intermunicipais e interestaduais, majorando-se estas em mais de 1.000%[16]

Conclusão

É INCONSTITUCIONAL, pelas razões expostas, qualquer vedação ao direito de credito, pois sua legitimação deriva da Constituição Federal não importando qualquer validação pelo CONFAZ, pois este não pode convalidar norma que contrarie a Constituição, portanto o artigo 35-b do anexo II do Regulamento de ICMS Catarinense, por limitar o direito de crédito em razão da procedência da mercadoria ofendendo frontalmente o ordenamento jurídico contido no artigo 152 da Constituição Federal do Brasil.

Notas

[1] VELLOSO, Carlos M. S. CFR. Temas de Direito Público, Del Rey, 1994, pág. 361.

[2] FERREIRA, Pinto. CFR. Comentários à Constituição Brasileira, Saraiva, 2º volume, 1990, pág. 139.

[3] CARVALHO, Paulo de Barros, in Curso de Direito Tributário, Ed. Saraiva, 8ª edição, 1996, pg. 107.

[4] FONSECA, Carlos Henrique da, in Imposto sobre a Propriedade de Veículos Automotores e a Problemática das Alíquotas Diferenciadas quanto à Procedência, Revista Dialética do Direito Tributário, nº. 30, pg. 21.

[5] COELHO, Sacha C. N. CFR. Curso de Direito Tributário Brasileiro, Forense, 1999, pág. 305.

[6] MARTINS, Ives G. S. CFR. Comentários à Constituição do Brasil, Saraiva, 6º volume, tomo I, 1990, pág. 231.

[7] MANDADO DE SEGURANCA 242 /1996 – Reg. 06/11/1996 – Fls. 3683/3689; Unanime; DES. MARIANNA PEREIRA NUNES – Julg: 14/08/1996.

[8] APELACAO CIVEL 10834 /1998 – Reg. 07/04/1999 – Fls. 22885/22897; Unanime; DES. JOSE MOTA FILHO – Julg: 03/02/1999.

[9] APELACAO CIVEL 2219 /1998 – Reg. 09/11/1998 – fls. 64079/64086; Por Maioria; DES. LAERSON MAURO – Julg: 11/08/1998.

[10] STJ – RECURSO ORDINARIO EM MANDADO DE SEGURANÇA RMS 10975 CE 1999/0058373-6 (STJ) Data de publicação: 08/10/2001.

[11] TRF-3 – APELAÇÃO CÍVEL AC 47640 SP 0047640-87.2002.4.03.6182 (TRF-3) Data de publicação: 13/12/2012.

[12] AI 560.391-AgR, Rel. Min.Joaquim Barbosa, julgamento em 10-2-2009, Segunda Turma, DJE de 20-3-2009.

[13] ADI 3.410, Rel. Min. Joaquim Barbosa, julgamento em 22-11-2006, Plenário, DJ de 8-6-2007.

[14] ADI 1.655, voto do Rel. Min. Maurício Corrêa, julgamento em 3-3-2004, Plenário, DJ de 2-4-2004.

[15] HC 77.530, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 25-8-1998, Primeira Turma, DJ de 18-9-1998.

[16] ADI 349-MC, Rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 24-9-1990, Plenário, DJ de 26-10-1990.

Por Jaime Luiz Leite

Fonte: tributario.com.br