PIS/COFINS e o ICMS: Rediscutindo os Limites da Tributação

Desde março do ano passado ficou estabelecido que a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/Cofins é inconstitucional.

O Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 574.706, fixou a tese de repercussão geral de que “o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da Cofins”.

Apesar da certeza quanto à tese em si, ainda pendem de definição os embargos de declaração opostos pela União nos quais é requerida a modulação dos efeitos da decisão para que a validade desse entendimento favorável aos contribuintes produza efeitos apenas para o futuro, além de outros pontos de irresignação da Fazenda Nacional. 

Muito embora a modulação ainda não tenha sido decidida, é certo que, dada a sistemática de seu processamento pelo STF, deve essa tese ser aplicada em todos os demais casos que tratem do tema, independentemente de seu trânsito em julgado.

Esta situação tem movimentado não apenas os casos que tratam da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins em si, mas também de outros casos que podem ser considerados como derivados desta discussão.

Exclusão do ICMS da base do PIS/Cofins – a tese em si

Há ainda um grande contingente de ações sobre a questão da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins, e que, aos poucos, começa a ser processado pelos Tribunais do país, para aplicar a tese decidida pelo STF.

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) já tem seguido o STF no julgamento dos processos sob sua responsabilidade ao determinar a exclusão do ICMS do PIS/Cofins¹.

Inclusive, o próprio Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf), responsável pelo julgamento de processos administrativos, também já tem adotado o mesmo posicionamento em alguns casos

Os demais Tribunais Regionais Federais, em especial os da 1ª, 3ª e 4ª Região já começam também a aplicar a tese decidida pelo STF, realizando o chamado juízo de conformidade ou juízo de retratação, reformando decisões que antes eram contrárias aos contribuintes.

É certo que a Fazenda ainda tem apresentado recursos, tentando obstar ou retardar o andamento de tais processos até que os seus embargos de declaração sejam julgados pelo STF, o que, porém, tem sido entendido como manobra protelatória, punível com multa processual em alguns casos.

Exclusão do ISS da base de PIS/Cofins

Na mesma esteira, enquanto o próprio STF ainda não decide sobre a inclusão do ISS na base de cálculo de PIS/Cofins, questão que é discutida no RE 592.616, várias decisões já têm sido proferidas para determinar sua exclusão, inclusive no Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF3) pois, assim como o ICMS, é entendido que o ISS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, portanto, não é receita/faturamento.

Exclusão do ICMS-ST da base de PIS/Cofins

De modo semelhante, porém ainda incipiente, também há notícias de processos com decisões favoráveis à não incidência de PIS/Cofins sobre o ICMS-ST, que nada mais é que o mesmo ICMS objeto da repercussão geral, recolhido no regime da substituição tributária. De acordo com este posicionamento, o substituído, ao contribuir para o PIS/Cofins, deve retirar de sua base de cálculo o ICMS-ST antecipadamente recolhido na cadeia.

Além das teses mencionadas acima, que dizem respeito à base de cálculo do PIS e da COFINS, também há outros desdobramentos do precedente do STF, em relação a outros tributos.

Exclusão do ICMS da base de cálculo da CPRB

Seguindo o mesmo raciocínio de que o ICMS não possui natureza jurídica de receita ou faturamento da empresa, é possível concluir que tal imposto também não deve ser incluído na base de cálculo da CPRB (Contribuições Previdenciária sobre Receita Bruta), contando, inclusive, com posicionamento favorável do STJ, que, por sua vez, recentemente determinou a suspensão das ações que tratam do tema para firmar seu entendimento sob o rito dos recursos repetitivos.

A CPRB, que hoje se encontra com âmbito de aplicação reduzido, foi utilizada por muitos contribuintes por um tempo considerável, sendo que a própria Receita Federal do Brasil em diversas soluções de consulta se manifestou no sentido de que a base de cálculo de tal contribuição seria idêntica à base do PIS e da Cofins.

Exclusão do ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL no lucro presumido

Outro destaque pode também ser dado à exclusão do ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL no regime do lucro presumido, pois, similarmente, não sendo o imposto estadual componente da receita bruta, ele não se incluiria no conceito jurídico das bases de cálculo destes tributos federais, conforme algumas decisões judiciais já têm reconhecido

Exclusão do PIS/Cofins da base do próprio PIS/Cofins

Por fim, vale ainda registrar que há notícias de demandas com decisões liminares favoráveis à exclusão do PIS e da Cofins de suas próprias bases de cálculo, já que, por serem tributos incluídos pela lei no conceito de faturamento, estariam sendo indevidamente onerados, haja vista que apenas transitam na contabilidade das empresas.

Portanto, é possível perceber que o que foi decidido pelo STF no RE 574.706 tem ocasionado não apenas uma crescente ida ao Judiciário por parte dos contribuintes, inclusive com teses derivadas, mas uma verdadeira rediscussão do que pode ou não pode ser tributado, cujos resultados financeiros, por certo, repercutem de forma extremamente relevante  nos contribuintes que obtém decisões favoráveis.

Neste sentido, podem ser citados, a título exemplificativo: REsp 1732000, AgInt no AREsp 432295, EDcl no AgRg no AREsp 400024, EDcl no AgRg no REsp 1276424 e AgInt no RE nos EDcl no AgInt no REsp 1355713.Como exemplos, podem ser mencionados: 10935.906300/201259 e 10530.004513/200811.

FELIPE JIM OMORI – Associado do escritório KLA – Koury Lopes Advogados em São Paulo. Graduado pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo – FDUSP. Especialista em Direito Tributário pelo Instituto Brasileiro de Estudos Tributários – IBET. Mestre em Direito Econômico, Financeiro e Tributário pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo.
ARIEL DE ABREU CUNHA – Advogado do escritório KLA – Koury Lopes Advogados em São Paulo. Graduado pela Faculdade de Direito da Universidade Federal de Juiz de Fora – UFJF. Especialista em Direito Tributário pela Fundação Getulio Vargas – FGV.