RS erra ao cobrar ITCMD de participações societárias

O Imposto incidente sobre a Transmissão Causa Mortis e Doação, previsto no artigo 155 da CF/88, determina que “compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: I – transmissão causa mortis e doação, de quaisquer bens ou direitos”. 

No âmbito do estado do Rio Grande do Sul, para se estabelecer a alíquota do referido imposto, deve ser utilizado o seguinte critério: a) aos fatos geradores ocorridos anteriormente a 01/01/2001 (ou seja, até 31/12/2000), verificar a legislação vigente caso a caso, no entanto, entre 01/03/1989 e 31/12/1991, aplicar-se-á alíquota de 4% sempre que a alíquota aplicável for superior a 4%, desde que não tenha sido pago o imposto; b) aos fatos geradores ocorridos entre 01/01/2001 e 30/12/2009, a alíquota é variável entre 1% e 8%; c) aos fatos geradores ocorridos entre 31/12/2009 e 31/12/2015, as alíquotas são fixas — à transmissão causa mortis 4% e à doação 3%; d) aos fatos geradores ocorridos a partir de 01/01/2016, as alíquotas voltaram a ser progressivas, variando entre 0% e 6% (causa mortis) e 3% e 4% (doação).

No entanto, reside grande dificuldade na determinação do valor de avaliação das participações societárias (quotas ou ações) de empresas de capital fechado, para fins de tributação pelo referido imposto em tal estado.

É que, o Rio Grande do Sul, por meio de legislação estadual (Instrução Normativa DRP 45/1998, item 6.4, Capítulo II, Título II), adota os seguintes critérios e ou métodos na avaliação de participações societárias de empresas de capital fechado, para fins de tributação pelo ITCMD: “o Patrimônio Líquido atualizado acrescido de 50% da Receita Líquida média, anual e atualizada”.

Contudo, a Fazenda Pública Estadual ou Distrital não pode fazer uso de critérios e ou métodos desprovidos de cientificidade, para fins de avaliação de participações societárias de empresas de capital fechado, quando há outros já consolidados pelo mercado e/ou pelas práticas empresariais e contábeis, como o “Fluxo de Caixa Descontado” ou o “Múltiplo de EBITDA (LAJIDA)”, ainda mais, que a legislação de regência do ITCMD expressa, claramente, que devem ser observadas “as normas técnicas de avaliação” (trecho final do artigo 14 do Decreto Estadual 33.156/89).

O legislador estadual ao estabelecer, como fez na parte final do artigo 14, do Decreto Estadual 33.156/1989, que a avaliação a ser procedida pela Fazenda Pública Estadual deverá observar “normas técnicas de avaliação”, seguramente tinha em mente manter certa equidade entre os valores das participações societárias das empresas de capital aberto e fechado.

Os militantes na área comercial, ao procederem na avaliação de empresas, seja de capital aberto ou fechado, costumeiramente, utilizam-se dos critérios e ou métodos reconhecidos internacionalmente, e que de forma confiável, determinam o real valor das empresas, ou seja, o “Fluxo de Caixa Descontado” e/ou do “Múltiplo de EBITDA (LAJIDA)”.

O critério e ou método do “Fluxo de Caixa Descontado” consiste, em síntese, em uma forma de mensuração da riqueza econômica de uma empresa, dimensionada pelos benefícios de caixa a serem agregados no futuro e descontados por uma taxa de atratividade, que reflete o custo de oportunidade dos provedores de capital.

Tanto é assim, que a Comissão de Valores Mobiliários (CVM) elegeu o método do “Fluxo de Caixa Descontado” para a avaliação do valor econômico de empresas, quando estas realizarem ofertas públicas de ações, conforme estabelece o artigo 8°, § 3º combinado com o item XII, alínea ‘’, do Anexo 3, todos da Instrução Normativa CVM 361/2002.

Outro critério e ou método comumente utilizado pelo mercado para estabelecer os valores atribuídos às participações societárias, estipulado pela Bolsa de Valores, especialmente a Bovespa, é o EBITDA, acompanhe como disposto “o valor das ações representativas do capital de sociedade é determinado de conformidade com a cotação média alcançada em Bolsa de Valores, nos últimos 30 dias anteriores à ocorrência da transmissão. Nos casos em que ação, quota, participação ou qualquer título representativo do capital social não for objeto de negociação, admitir-se-á o representativo valor patrimonial”[1].

Em 2012, a Comissão de Valores Mobiliários por intermédio da Instrução 527, regulou como as empresas deveriam calcular o indicador EBITDA, sendo que essa “sigla corresponde a Earning Before Interests, Taxes, Depreciationand Amortization, ou seja, lucro antes dos juros, impostos, depreciação e amortização”, em português, LAJITA. Nos termos apontados em notícia jurídica, “o Ebitda é uma medida simplificada de geração de caixa que se popularizou a partir da década de 90 com a internacionalização dos mercados e as diferenças entre as taxas de depreciação e alíquotas de impostos dos vários países”.

Por esse critério e/ou metodologia, o resultado econômico das operações, apurado após a dedução das despesas operacionais, seria multiplicado por um determinado fator, gerando o referencial de valor de uma operação.

Sob essa ótica, cada segmento tem seu múltiplo específico, o qual varia com o passar do tempo. Como referência, para poder atribuir um valor a uma empresa, a partir do seu múltiplo, verifica-se que o mercado tem utilizado os estudos apresentados no portal eletrônico Damodaran Online, os quais são referência mundial no assunto. Tais estudos são coordenados pelo Dr. Aswath Damodaran, renomado professor de Finanças da Stern School of Business (Universidade de Nova York) que, periodicamente, publica estudos com indicadores das cotações das empresas em diversas bolsas de valores do mundo, comparando o valor dessas empresas com seus indicadores.

Assim, os critérios e ou métodos de avaliação de participações societárias ora apresentados — EBITDA (LAJITA) e o Fluxo de Caixa Descontado — originam-se de normas técnicas e harmonizam-se com as determinações legais, enquanto que o critério utilizado pelo Estado do Rio Grande do Sul — acrescentar ao patrimônio líquido atualizado 50% (cinquenta por cento) da receita líquida média, anual e atualizada — não atende tal requisito, e mais, como veremos a seguir, a quantia apurada majora, e muito, injustificadamente, o valor da participação societária de empresas e, por conseguinte, a base de cálculo o ITCMD.

Assim sendo, o estado gaúcho lança mão de critérios e ou métodos questionáveis, e que não encontram fundamento científico, para fins de avaliação de empresas de capital fechado — participações societárias.

Ademais, o resultado apurado com a utilização dos referidos critérios e ou métodos na avaliação de empresas de capital fechado — participações societárias — está completamente descompassado da realidade. Para demonstrar o que ora se afirma, toma-se como base os dados constantes do Balanço Patrimonial de algumas empresas de capital aberto, cujas informações são públicas e estão disponíveis nos sites da Bovespa, a saber:

FORJAS TAURUS S.A.
Data base: 26.09.2016
Avaliação pelo mercado
BOVESPA R$ 104.900.000,00
Avaliação com os critérios do Estado Rio Grande do Sul
Receita líquida de vendas – 2015 R$ 823.809.000,00
Média mensal de faturamento – 2015 (item 1 : 12) R$ 68.650.750,00
Sete meses de faturamento – 2015 (item 2 x 7) R$ 480.555.250,00
Patrimônio líquido – PL R$ -60.116.000,00
Diferença financeira dos métodos
BOVESPA R$ 104.900.000,00
Estado do Rio Grande do Sul R$ 420.439.250,00
Diferença entre os métodos e ou critérios R$ 315.539.250,00

METALÚRGICA GERDAU S.A.
Data base: 26.09.2016
Avaliação pelo mercado
BOVESPA R$ 3.090.000.000,00
Avaliação com os critérios do Estado Rio Grande do Sul
Receita líquida de vendas – 2015 R$ 1.575.998.000,00
Média mensal de faturamento – 2015 (item 1 : 12) R$ 131.333.166,67
Sete meses de faturamento – 2015 (item 2 x 7) R$ 919.332.166,67
Patrimônio líquido – PL R$ 31.685.801.000,00
Diferença financeira dos métodos
BOVESPA R$ 3.090.000.000,00
Estado do Rio Grande do Sul R$ 32.605.133.166,67
Diferença entre os métodos e ou critérios R$ 29.515.133.166,67

MUNDIAL S.A. PRODUTOS DE CONSUMO
Data base: 26.09.2016
Avaliação pelo mercado
BOVESPA R$ 22.640.000,00
Avaliação com os critérios do Estado Rio Grande do Sul
Receita líquida de vendas – 2015 R$ 16.324.000,00
Média mensal de faturamento – 2015 (item 1 : 12) R$ 33.679.000,00
Sete meses de faturamento – 2015 (item 2 x 7) R$ 235.753.000,00
Patrimônio líquido – PL R$ -19.429.000,00
Diferença financeira dos métodos
BOVESPA R$ 22.640.000,00
Estado do Rio Grande do Sul R$ 216.324.000,00
Diferença entre os métodos e ou critérios R$ 193.684.000,00

PETRÓLEO BRASILEIRO S.A. PETROBRAS
Data base: 26.09.2016
Avaliação pelo mercado
BOVESPA R$ 183.980.000,000,00
Avaliação com os critérios do Estado Rio Grande do Sul
Receita líquida de vendas – 2015 R$ 321.638.000.000,00
Média mensal de faturamento – 2015 (item 1 : 12) R$ 26.803.166.666,67
Sete meses de faturamento – 2015 (item 2 x 7) R$ 187.622.166.666,67
Patrimônio líquido – PL R$ 254.731.000.000,00
Diferença financeira dos métodos
BOVESPA R$ 183.980.000.000,00
Estado do Rio Grande do Sul R$ 442.353.166.666,67
Diferença entre os métodos e ou critérios R$ 258.373.166.666,67

RANDON S.A. IMPLEMENTOS E PARTICIPAÇÕES
Data base: 26.09.2016
Avaliação pelo mercado
BOVESPA R$ 1.490.000.000,00
Avaliação com os critérios do Estado Rio Grande do Sul
Receita líquida de vendas – 2015 R$ 3.099.401.000,00
Média mensal de faturamento – 2015 (item 1 : 12) R$ 258.283.416,67
Sete meses de faturamento – 2015 (item 2 x 7) R$ 1.807.983.916,67
Patrimônio líquido – PL R$ 1.587.667.000,00
Diferença financeira dos métodos
BOVESPA R$ 1.490.000.000,00
Estado do Rio Grande do Sul R$ 3.395.650.916,67
Diferença entre os métodos e ou critérios R$ 1.905.650.916,67

Como se pode verificar dos exemplos acima citados — todos com base em números reais —, o critério estabelecido pelo Rio Grande do Sul acarreta uma majoração absurda e injustificada no valor das empresas e, por óbvio, da base de cálculo do ITCMD.

As legislações de outros Estados da Federação, tais como: São Paulo (Lei 10.705/2000); Rio de Janeiro (Lei 1.427/1989); Minas Gerais (Lei 14.941/2003); Santa Catarina (Lei 13.136/2004) e Paraná (Lei 9.172/2010), instituíram critérios e ou métodos técnicos na avaliação de participações societárias para fins de tributação pelo ITCMD.

Ao inobservar os limites ordenados na legislação (específica) de regência para a instituição, fiscalização, lançamento e cobrança do ITCMD, o Rio Grande do Sul ofendeu, frontalmente, o princípio da legalidade em matéria tributária, especificamente quando da avaliação de participações societárias de empresas de capital fechado para fins de tributação pelo ITCMD, perpetrando a majoração indevida e desamparada legalmente da base de cálculo de tal imposto.

No âmbito do Tribunal de Justiça do Estado do Estado de São Paulo, forçoso é referir a decisão proferida nos autos da apelação cível, processo 1004564-21.2014.8.26.0032, no bojo da qual resta asseverado que “a ausência de previsão legal que determine que o valor patrimonial da quota a ser utilizado como base de cálculo do ITCMD seja o valor patrimonial real”.

De outra ponta, no Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (Apelação Cível 70004580551, Segunda Câmara Especial Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marilene Bonzanini Bernardi, Julgado em 19/12/2002), identifica-se a existência de precedente que busca a justa avaliação de bens e/ou direitos, caracterizando-o como uma premissa fundamental, de modo que “a utilização de critérios imprecisos, genéricos e, consequentemente, passíveis de controvérsias é afastada, ou seja, a forma de apuração das participações societárias há que se dar por métodos científicos e usuais de mercado, desconsiderando-se critério questionável e com elevado desvio-padrão”.

O critério e ou método utilizado pelo Estado do Rio Grande do Sul para avaliação de empresas de capital fechado não pode distorcer o real valor de mercado das participações societárias, ainda mais se tais distorções resultaram em absurda e inconsistente majoração da base de cálculo do ITCMD.

A avaliação das ações e ou quotas sociais de empresas de capital fechado para apurar o valor do ITCMD jamais poderá estar lastreada em critérios imprecisos, vagos ou abstratos, haja vista que a quantificação da exação (base de cálculo do imposto) deve ser graduada de modo justo e adequada ao real valor da pessoa jurídica, ainda mais quando, o valor apurado está totalmente descompassado do valor real das empresas.

Por Claudio Tessari 

Fonte: ConJur